ECLI:DE:BGH:2019:270219UVIIIZR255.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 255/17 Verkündet am: 27. Februar 2019 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 144 Abs. 1 Satz 1 a) Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob es nach § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO ein Sachverständigengutachten ohne Antrag des Beweispflichtigen von Amts wegen einholt; dies befreit die Partei jedoch nicht von ihrer Darlegungs - und Beweislast (im Anschlus s an BGH, Urteil vom 9. Dezember 2014 - X ZR 13/14, juris Rn. 34). b) Daher ist es regelmäßig nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Tatrichter, nachdem er zuvor auf die Erforderlichkeit eines entsprechenden Beweisantrags hingewi e- sen hat, wegen des offen ausg esprochenen entgegenstehenden Willens der b e- weisbelasteten Partei von der Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen absieht. ZPO § 531 Abs. 2 Satz 1 a) Nach der Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Revisionsgericht darf das Berufun gsgericht in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung auch neue A n- griffs - und Verteidigungsmittel in den Grenzen des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO z u- lassen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382 unter II 4 a; Beschluss vom 23. August 2016 - VIII ZR 178/15, NJW - RR 2017, 72 Rn. 19). b) Eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag durch das Ber u- fungsgericht unterliegt nicht der revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr.; vgl. - 2 - BGH, Urteile vom 6. Dezember 2007 - III ZR 146/07, NJW - RR 2008, 459 Rn. 10; vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, NJW - RR 2005, 866 unter II 1; jeweils mwN). BGH, Urteil vom 27. Februar 2019 - VIII ZR 255/17 - LG Mainz AG Mainz - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlich en Verfahren g e- mäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 30. Januar 2019 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende , die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin g egen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 25. Oktober 2017 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist seit 2010 Mieterin einer im Dachgeschoss ge legenen Dreizimmerwohnung der Klägerin in Mainz. Mit Schreiben vom 26. August 2014 verlangte die Klägerin die Zustimmung der Beklagten zu einer Erhöhung der seit Mietbeginn unveränderten monatlichen Nettokaltmiete von 738 798,62 nnend mit dem 1. November 2014, was die Beklagte verweigerte. Im Mietvertr ag ist eine bestimmte Wohnfläche nicht vereinbart. In dem Mieterhöhungsverlangen heißt es unter anderem: " Die Mietsache [ ] ist im Jahre 1998 fertiggestellt worden und hat eine Wohnfläche von 92,54 qm. Die von Ihnen angemietete Maisonette - Wohnung ist in da s Mietspiegelfeld " gut " einzuordnen, wonach bis zu 9,36 Die aktuelle Nettokaltmiete b e- trägt 7,97 1 2 - 4 - Miete wird um 0,66 so dass die neue Nettokaltmiete s ich auf 8,63 798,62 [ ] " Das Amtsgericht hat die auf Zustimmung zur Mieterhöhung gerichtete Klage abgewiesen. Die dagegen von der Klägerin eingelegte Berufung ist e r- folglos geblieben. Auf die Revi sion der Klägerin hat der Senat ( U rteil vom 31. Mai 2017 VIII ZR 181/16, NJW - RR 2017, 842) die Entscheidung des Ber u- fungsgerichts aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat die Beklagte nu nmehr eine Berechnung vorgelegt, nach der die Wohnfläche nur 80,674 qm beträg t. Der Klägervertreter hat dem Berufungsgericht auf Nachfrage mitgeteilt, einen B e- weisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht stellen zu wollen. Das Berufungsg ericht hat die Berufung der Klägerin erneut zurückg e- wiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl ä- gerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründ ung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Da die für die Wohnungsgröße beweis be last ete Klägerin keinen Bewei s- antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellt habe, obwohl die Beklagte eine um ca. 11 qm abweichende Berechnung der W ohnungsgröße 3 4 5 6 - 5 - vorgelegt habe, sei die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Amt s- gerichts erneut zurückzuweisen. Zwar habe die Beklagte die erstinstanzlich von der Klägerin vorgetragene Wohnfläche von 92,54 qm im ersten Durchlauf des Berufungsverfa hren s nicht substantiiert bestritten . Nach § 138 Abs. 3 ZPO werde ein Geständnis fingiert, allerdings ohne eine Bindungswirkung wie in der Vorschrift des § 290 ZPO vo r- gesehen , so dass ein späteres Bestreiten zulässig bleibe. Im wiedereröffneten Berufungsve rfahren habe die Beklagte die Wohnungsgröße aber nunmehr su b- stantiiert bestritten, indem sie eine eigene Berechnung vorgelegt habe, wonach die Wohnfläche lediglich 80,674 qm betrage. Dabei handele es sich um eine im Berufungsverfahren neu vorgebrachte T atsache gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, die jedoch gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulässig sei. Denn h ätte das Berufungsgericht die später vom Bundesgerichtshof für zutreffend erachtete Rechtsauffassung, nämlich dass ein unsubstantiiertes Bestreiten der Beklagten und damit ein Fall des § 138 Abs. 3 ZPO vorliege, bereits früher geteilt, dann hätte ein entsprechender Hinweis an die Beklagte erfolgen und ihr Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden mü s- sen. Weil nunmehr ein substantiiertes Bestreiten der W ohnungsgröße durch die Beklagte vorliege, das in der wiedereröffneten Berufungsinstanz zu berüc k- sichtigen sei, und da die Klägerin die tatsächliche Größe der Wohnung zu b e- weisen habe, sie es aber trotz ausdrücklichen Hinwei ses und Befragen s des Berufungsge richts im Termin zur mündlichen Verhandlung am 19. September 2017 ausdrücklich abgelehnt habe, einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Größe der Wohnfläche zu stellen, sei sie i n- soweit beweisfällig geblieben. 7 8 9 - 6 - Daher sei die Klage auf Zustimmung zur Mieterhöhung im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klägerin für die tatsächliche Wohnung sgröße als beweisfällig angesehen und folgerichtig einen Anspruch der Klägerin auf Zustimmung zu der begehrten Mieterhöhung (§ 558 Abs. 1 BGB) rechtsfehlerfrei verneint. 1. Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen , dass g emäß § 558 A bs. 1 Satz 1 BGB der Vermieter die Zustimmung zur Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen kann , wenn die Miete wie hier in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverän dert ist und dass für die Ber echnung der Mieterhöhung gemäß § 558 Abs. 1 BGB wie auch für den hiernach vorzunehmenden Abgleich mit der ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 2 S a tz 1 BGB) die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung maßgeblich ist (Senatsurteil e vom 18. November 2 015 VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 10; vom 31. Mai 2 0 17 VIII ZR 181/16 , aaO Rn. 10 f. ). 2. Wie auch die Revision nicht verkennt, liegt die Beweislast für die in Ansatz zu bringende tatsächliche Wohnungsgröße nach allgemeinen Grundsä t- zen bei der Kl ägerin als Vermieterin der Wohnung , die eine Mieterhöhung ve r- langt (Senatsurteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 181/16, aaO Rn. 13) . Den B e- weis für die von ihr vorgetragene Wohnfläche von 92,54 qm hat die Klägerin indes nicht erbracht. 10 11 12 13 14 - 7 - Nachdem die Beklagte die von der Klägerin vorgetragene Wohnung s- größe von 92,54 qm unter Vorlage des Messergebnisses der einzelnen Rä u- me und einer sich hieraus nach ihrer Berechnung ergebenden Wohn fläche von 80,674 qm substantiiert bestritten hatte, oblag es daher der Klägerin, Beweis für die Richtigkeit der von ihr behaupteten Größe der Wohnung anzutreten. Dies hat sie versäumt. Die - anwaltlich vertretene - Klägerin hat im Termin zur mün d- lichen Berufungsverhandlung vom 19. August 2017 auf Nachfrage des Ber u- fungsgerichts, ob si e die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Größe der Wohnfläche beantragen wolle, die Stellung eines solchen Beweisa n- trags ausdrücklich abgelehnt und auch kein anderes Beweismittel angeboten. a) Das Berufungsgericht hat den in der wiedereröffn eten Berufungsve r- handlung erstmalig von der Beklagten gehaltene n substantiierten Vortrag einer um ca. 11 qm vom Klägervortrag abweichenden Wohnfläche zutreffend gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO als berücksichtigungsfähig zugelassen . Dies ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wovon auch die Revision ausgeht. Denn es ist bereits nicht erkennbar, dass das Ber u- fungsgericht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO unzutre f- fend beurteilt hätte. Zudem könnte n ach ständiger Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs selbst eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tats a- chenvortrag mit der Revision nicht mit Erfolg gerügt werden (BGH, Urteile vom 6. Dezember 2007 - III ZR 146/07, NJW - RR 2008, 459 Rn. 10; vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04, NJW - RR 2005, 866 unter II 1 ; jeweils mwN ). Damit oblag es der Klägerin, den Nachweis für die Richtigkeit der von ihr behaupteten Wohnfläche zu erbringen. b ) Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht verp flichtet, den Vortrag der Beklagten zum Anlass zu nehmen, nach § 144 15 16 17 - 8 - Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen ein Sachverständigengutachten zur Ermit t- lung der tatsächlichen Wohnungsgröße einzuholen. aa) Nach § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann zwar das Gericht auch o hne A n- trag des Beweispflichtigen die Begutachtung durch Sachverständige anordnen. Die Anordnung steht dabei im pflichtgemäßen Ermessen und kann auch nur hinsichtlich der Ausübung des Ermessens vom Revisionsgericht überprüft we r- den (BGH, Urteil vom 9. Dezem ber 2014 - X ZR 13/14, juris Rn. 34). Durch die Möglichkeit, ein Gutachten von Amts wegen einzuholen, sind die Parteien aber nicht von ihrer Darlegungs - und Beweislast befreit (BGH, U rteil vom 9. Deze m- ber 2014 - X ZR 13/14, aaO). Dementsprechend ist ein Ta trichter, dem die e r- forderliche Sachkunde zur Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Fr a- ge fehlt und der davon absehen will, von Amts wegen gemäß § 144 ZPO sac h- verständige Hilfe in Anspruch zu nehmen, grundsätzlich nur gehalten, die b e- weisbelastete P artei auf die Notwendigkeit eines Beweisantrags nach § 403 ZPO hinzuweisen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1986 - III ZR 121/85, NJW 1987, 591 unter III 2; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Juni 2015 - IV ZR 181/14, VersR 2015, 1119 Rn. 16). Die Revision, die den Tatrichter trotz Erteilung eines solchen Hinweises allgemein verpflichtet sieht, bei mangelnder eigener Sachkunde von Amts w e- gen einen Sachverständigen hinzuziehen, verkennt, dass die Durchführung des Zivilprozesses einschließlich der Beweiserhebung vo n dem Grundsatz der Partei herrschaft geprägt wird . Grundsätzlich bestimmen die Parteien darüber, worüber und mit welchen Erkenntnismitteln Beweis erhoben werden soll (Zö l- ler/Greger, ZPO, 32. Aufl., Vor § 128 Rn. 10 ff., Vor § 284 Rn. 2 ). Danach o b- liegt es in erster Linie der beweisbelasteten Partei - hier der Klägerin - bezi e- hungsweise ihrem Prozessbevollmächtigte n , selbst darüber zu entscheiden, welche Beweismittel angeboten werden. Dies gilt i nsbesondere bei der Einh o- 18 19 - 9 - lung eines grundsätzlich mit einem höh eren Kostenaufwand verbundenen Sachverständigengutachtens, wie hier eines solchen zur Ermittlung der tatsäc h- lichen Wohnfläche der vermieteten Wohnung . Vor diesem Hintergrund ist es regelmäßig nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Tatrichter - wie auch im Str ei t- fall - wegen des nach einem erteilten Hinweis auf die Erforderlichkeit eines en t- sprechenden Beweisantritts offen ausgesprochenen entgegenstehenden Wi l- le n s der beweisbelasteten Partei von der amtswegigen Einholung eines Sac h- verständigengutachten s abs ie ht (OLG München, NJW - RR 2014, 1123 f.; OLG Frankfurt am Main, NJW - RR 1993, 169 f.). Besondere Gründe, die eine abwe i- chende Beurteilung rechtfertigen könnten, zeigt die Revision nicht auf. bb ) Auch ansonst en hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei d ie Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen unterlassen. Das Berufungsgericht war - entgegen der Auffassung der Revision - nicht g e- ha l ten, die Klägerin gemäß § 139 ZPO zu befragen, ob sie einen Auslagenvo r- schuss (vgl. § 17 Abs. 3 GKG) leis ten oder hiervon absehen werde. Denn wenn eine anwaltlich vertretene Partei - wie hier - auf Nachfrage ausdrücklich erklärt, zu einer vom Gericht für beweisbedürftig erachteten Frage keinen Sachve r- ständigenbeweis antreten zu wollen und gleichzeitig an ihre r abweichenden Auffassung festhält, dass die betreffende Behauptung wegen § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelte, bringt sie damit zum Ausdruck, dass aus ihrer Sicht eine Beweiserhebung nicht erforderlich sei. Bei dieser Sachlage erübrigt sich die nachgeor dnete Frag e, ob die Partei zur Leistung eines Kostenvorschusses b e- reit wäre. c) S chließlich musste das Berufungsgericht die Klägerseite - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht gemäß § 139 ZPO zusätzlich darauf hinwei sen , dass das " Entscheidu ngsprogramm " des wiedereröffneten Ber u- fungsverfahrens durch das vorangegangene Revisionsurteil des Senats in ke i- 20 21 - 10 - ner Weise vorgezeichnet sei und es keine Bindung des Berufungsgerichts dahin gebe, dass es jetzt nur noch die Feststellungen zu den sonstigen Vo rausse t- zungen des Mieterhöhungsverlan gens zu treffen habe. Dass das Berufungsg e- richt auch nach der Zurückverweisung eines Rechtsstreits neue Angriffs - und Verteidigungsmittel in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen darf, en t- spricht gefestigter höchstr ichterlicher Rechtsprechung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382 unter II 4 a; Senatsb e- schluss vom 23. August 2016 - VIII ZR 178/15, NJW - RR 2017, 72 Rn. 19). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 531 Abs. 2 ZPO, der keine Unte r- scheidung zwischen verschiedenen Stadien des Berufungsverfahrens trifft. Vor diesem Hintergrund war weder der Senat gehalten, in seinem in der vorliege n- den Sache ergangenen Revisionsurteil vom 31. Mai 2017 (VIII ZR 181/16, aaO) auf diesen Ge sichtspunkt gesondert einzugehen, noch das Berufungsgericht verpflichtet, der Klägerin einen entsprechenden Hinweis zu erteile n. Davon a b- gesehen hat das Berufungsgericht dem Klägervertreter ausweislich des Ve r- handlungsprotokolls unmissverständlich zu verst ehen gegeben, dass es das neue Beklagtenvorbringen zur tatsächlichen Wohnungsgröße berücksichtigen werde und die Klägerin nunmehr Beweis für die von ihr behauptete Wohnfläche anzutreten ha be. Es hat also für alle Prozessbeteiligten erkennbar gerade nicht b eabsichtigt, allein noch Feststellungen zu den sonstigen Voraussetzungen des Mieterhöhungsverlangens zu treffen. 3. Ebenfalls o hne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Klägerin für ihr Mieterhöhungsverlangen in voller Höhe als beweisfällig angesehe n. Entg e- gen der Auffassung der Revision ist das Mieterhöhungsverlangen auch ausg e- hend von einer als ortsüblich anzusetzende n Mietspanne von " " pro qm nicht - auch nicht teilweise - in Höhe von begründet. 22 - 11 - Nach d em klaren Wortlaut des Mieterhöhungsverlangen s der Klägerin vom 26. August 2014 , das der Senat , weil weitere Feststellungen nicht in B e- tracht kommen, selbst aus l eg en kann (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 25/14, NJW 2015, 473 Rn. 29) , soll te die Miete nicht um den obersten Wert der Spanne des Mietspiegelfeldes erhöht werden, sondern " um so dass die neue Nettokaltmiete s ich ] be läuft " . Dami t hat die Klägerin die für die legt und g e- rade nicht den obersten Wert der Spanne ange setzt. Hiernach ergibt sich kein Dr. Fetzer Dr. Hessel Dr. Bünger Kos ziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Mainz, Entscheidung vom 18.03.2015 - 81 C 5/15 - LG Mainz, Entscheidung vom 25.10.2017 - 3 S 61/15 - 23
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