BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 256/09 Verk374ndet am: 23. Juni 2010 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 133 C, 157 Ga, Gb Zur Frage des Zustandekommens einer konkludenten Wohnfl344chenvereinbarung bei Abschluss eines schriftlichen Mietvertrags unter Verwendung eines Vertragsformu-lars, das Angaben zur Gr366337e der Wohnfl344che nicht vorsieht. BGH, Urteil vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 256/09 - LG Mannheim AG Mannheim - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 28. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles und die Richte-rin Dr. Fetzer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 24. September 2008 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von dem Beklagten die R374ckzahlung zuviel gezahl-ter Miete wegen einer Wohnfl344chenunterschreitung und Feststellung, dass sie auch in Zukunft nur eine geminderte Miete zahlen m374sse. 1 Die Kl344gerin mietete vom Beklagten eine Dachgeschosswohnung zu ei-ner monatlichen Miete von umgerechnet 531,74 200 (890 DM Grundmiete und 150 DM Betriebskostenvorauszahlung). Der schriftliche Mietvertrag vom 12. Juni 2001 enth344lt keine Angaben zur Gr366337e der Wohnung; diese sind in dem Vertragsformular auch nicht vorgesehen. Die Wohnung war von der im Auftrag des Beklagten t344tigen Immobilienmaklerin mit folgender Annonce in der Zeitung angeboten worden: 2 - 3 - "M. , 3 ZKB-DG, Balkon, ca. 76 m262, Parkett, EBK, DM 890,- + NK". Vor Abschluss des Mietvertrages wurden der Kl344gerin zun344chst eine Skizze der Wohnung und sodann eine "Wohnfl344chenberechnung 205 nach der Verordnung 374ber wohnungswirtschaftliche Berechnungen (Zweite Berech-nungsverordnung)" 374bersandt, in der die Gr366337e der einzelnen Zimmer errechnet und die Gesamtgr366337e der Wohnung mit 76,45 qm ausgewiesen ist. 3 Die Kl344gerin hat behauptet, die Wohnung habe lediglich eine Wohnfl344che von 53,25 qm. Hiervon ausgehend hat sie die R374ckzahlung 374berzahlter Miete f374r die Monate August 2001 bis November 2006 in H366he von 9.939,96 200 geltend gemacht. Au337erdem hat sie die Feststellung begehrt, die Wohnfl344che betrage 53,25 qm und dem Beklagten stehe derzeit eine Bruttomiete von 6,96 200 pro Quadratmeter zu. 4 Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, f374r den Fall, dass die Wohnung kleiner als vereinbart sei, st374nde ihm eine h366here Miete pro Quadratmeter zu, da die Wohnung dann in eine andere Kategorie des M. Mietspiegels einzuordnen sei. Der Beklagte hat hilfsweise mit Nebenkostennachforderungen f374r die Jahre 2003 bis 2006 in einer Gesamth366he von 905,58 200 die Aufrechnung erkl344rt. 5 6 Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens, nach dem das Kinderzimmer gem344337 247 34 Landesbauordnung unber374cksichtigt zu bleiben habe und die Wohnung entsprechend den Bestimmungen der Zwei-ten Berechnungsverordnung insgesamt eine Wohnfl344che von lediglich 51,44 qm aufweise, den Beklagten zur Zahlung von 7.200,92 200 nebst Zinsen verurteilt sowie festgestellt, dass dem Beklagten derzeit eine Bruttomonatsmiete von 6,96 200/qm zustehe; die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Auf die Beru-fung des Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil ge344ndert - 4 - und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelas-senen Revision erstrebt die Kl344gerin die Wiederherstellung des erstinstanzli-chen Urteils. Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 8 Die Kl344gerin habe gegen den Beklagten weder einen Anspruch auf R374ckzahlung zuviel gezahlter Miete noch k366nne zu ihren Gunsten eine be-stimmte Bruttomiete pro Quadratmeter festgestellt werden. 9 Die Parteien h344tten keine bestimmte Wohnfl344chengr366337e vereinbart. Der schriftliche Mietvertrag enthalte keine Angaben 374ber die Wohnfl344che. Angaben in Anzeigen oder m374ndliche Angaben vor Abschluss des Mietvertrages dienten in aller Regel nur dazu, die Mietsache zu beschreiben, wenn sie nicht in den schriftlichen Vertrag aufgenommen w374rden. Schweige der schriftliche Mietver-trag aber 374ber Umst344nde, die eine Partei, hier die Mieterin, f374r bedeutsam gehalten habe, dann sei dies ein gewichtiges Indiz daf374r, dass sich die andere Partei, hier der Vermieter, hinsichtlich dieses bekannt gegebenen Umstandes gerade nicht habe binden wollen und dass die Mieterin auf die Aufnahme in den Mietvertrag letztlich keinen Wert gelegt habe, so dass eine vertragliche Bindung ausscheide. 10 - 5 - Der Beklagte habe der Kl344gerin eine bestimmte Wohnfl344che auch nicht zugesichert (247 536 Abs. 2 BGB). Dass die Kl344gerin vor Abschluss des Mietver-trages mit der Maklerin oder dem Beklagten 374ber die Wohnfl344che gesprochen und der Beklagte der Kl344gerin hierauf die Wohnfl344chenberechnung 374bersandt und eine Wohnfl344che von 76,45 qm best344tigt habe, gen374ge f374r sich genommen nicht, um eine Zusicherung anzunehmen. 11 Eine Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage nach 247 313 BGB komme im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Betracht. Zwar seien die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages ganz offensichtlich beide der An-sicht gewesen, dass die Wohnung die in der Wohnfl344chenberechnung genannte Fl344che von 76,45 qm aufweise, was sich als unzutreffend herausgestellt habe. Das Schweigen des schriftlichen Mietvertrages hinsichtlich der Wohnfl344che zei-ge jedoch, dass es sich bei der Wohnfl344che nicht um eine beiderseits wesentli-che Vertragsgrundlage gehandelt habe. Auf die weiteren zwischen den Parteien streitigen Fragen komme es daher nicht an. 12 II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Mit der gegebenen Begr374ndung kann ein Anspruch der Kl344gerin auf R374ckzahlung 374berzahlter Miete von 5.126,34 200 (nebst Zinsen) nicht verneint werden. 13 1. Die Kl344gerin hat einen Anspruch auf R374ckzahlung zuviel gezahlter Miete gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB , da die tats344chliche Wohnfl344che von der vertraglich vereinbarten Wohnfl344che um mehr als 10 % nach unten abweicht und damit ein zur Minderung f374hrender Mangel im Sinne von 247 536 BGB gege-ben ist (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06 , NJW 2007, 2624 , Tz. 12; vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 295/03 , NJW 2004, 1947 , unter II 2 c; VIII ZR 44/03 , NJW 2004, 2230 , unter II 1; VIII ZR 133/03 , WuM 2004, 268 , un- 14 - 6 - ter II). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann unter den hier ge-gebenen besonderen Umst344nden das Zustandekommen einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung 374ber die Gr366337e der Wohnung nicht verneint wer-den. 15 Zwar ist die Auslegung von - auch konkludenten - Willenserkl344rungen in erster Linie Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur eingeschr344nkt nachpr374fbar. Die tatrichterliche Auslegung bindet das Revisionsgericht jedoch unter anderem dann nicht, wenn der Tatrichter wesentlichen Auslegungsstoff au337er Acht gelassen und Umst344nden eine Indizwirkung zuerkannt hat, die sie nicht haben k366nnen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, unter II 2 b m.w.N.). So verh344lt es sich hier. Der Senat kann, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, die gebotene Auslegung selbst vorneh-men. Das Berufungsgericht hat das Zustandekommen einer konkludenten Wohnfl344chenvereinbarung letztlich allein daran scheitern lassen, dass der schriftliche Mietvertrag keine Angaben zur Wohnfl344che enth344lt, obwohl es der Kl344gerin nach eigenem Bekunden auf die Gr366337e der Wohnfl344che angekommen sei. Es wertet das Schweigen des schriftlichen Mietvertrages zu diesem f374r die Kl344gerin bedeutsamen Umstand als gewichtiges Indiz daf374r, dass sich der Be-klagte hinsichtlich dieses Umstands gerade nicht habe binden wollen und dass die Kl344gerin auf die Aufnahme in den Mietvertrag letztlich keinen Wert gelegt habe. Diese Beurteilung l344sst die dem Abschluss des schriftlichen Mietvertra-ges vorausgegangenen Geschehnisse ebenso wie den Umstand unber374cksich-tigt, dass das f374r den Abschluss des schriftlichen Mietvertrages verwendete Formular Angaben zur Wohnungsgr366337e nicht vorsieht. Vor diesem Hintergrund kommt der vom Berufungsgericht als entscheidend gewerteten Tatsache des 16 - 7 - Schweigens des schriftlichen Mietvertrages zur Wohnungsgr366337e nicht die vom Berufungsgericht angenommene Indizwirkung zu. 17 Das Berufungsgericht geht in anderem Zusammenhang selbst davon aus, dass "die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages ganz offensichtlich beide der Ansicht (waren), dass die Wohnung die in der n344her bezeichneten Fl344chenberechnung genannte Fl344che von 76,45 qm aufweist." Bei dieser Aus-gangslage spricht nichts f374r die Annahme des Berufungsgerichts, das Fehlen einer entsprechenden Wohnfl344chenangabe im schriftlichen Mietvertrag indizie-re, dass der Beklagte sich insoweit nicht habe binden wollen und die Kl344gerin auf eine Vereinbarung der 374bereinstimmend angenommenen Wohnfl344che letzt-lich keinen Wert gelegt habe, obwohl es ihr nach eigenem Bekunden auf die Wohnfl344che ankam. Denn mindestens ebenso nahe liegt der Schluss, dass bei-de Parteien die Frage der Wohnfl344che als gekl344rt ansahen, nachdem der Kl344ge-rin hierzu im Vorfeld seitens des Beklagten und der von ihm beauftragten Mak-lerin konkrete Ma337e insbesondere durch die ihr 374berlassene Grundrissskizze und die detaillierte Wohnfl344chenberechnung angegeben worden waren. Schlos-sen die Parteien den schriftlichen Mietvertrag aber in der beiderseitigen, dem jeweiligen Vertragspartner erkennbaren Vorstellung, die Wohnung weise die zuvor angegebene Wohnfl344che auf, so ist eine entsprechende Wohnfl344chen-gr366337e als konkludent vereinbart anzusehen, auch wenn der schriftliche Mietver-trag dazu schweigt. Zweifel daran k366nnten allenfalls dann bestehen, wenn der formularm344337ige Vertragstext Angaben zur Wohnfl344che vors344he und die betref-fende Textpassage gestrichen oder bewusst nicht ausgef374llt worden w344re. So verh344lt es sich hier indessen nicht; vielmehr sieht das verwendete Vertragsfor-mular gerade keine Angabe zur Wohnfl344che vor. - 8 - Liegt daher mit der Fl344chenabweichung bereits ein Mangel im Sinne von 247 536 Abs. 1 BGB vor, kommt es auf die vom Berufungsgericht weiter aufge-worfene Frage der Zusicherung nach 247 536 Abs. 2 BGB nicht mehr an. 18 19 2. Da die Parteien der Wohnfl344chenberechnung die Zweite Berech-nungsverordnung zu Grunde gelegt haben, ist diese auch bei der Bemessung der Minderung zu ber374cksichtigen. Dies f374hrt zu einer Wohnfl344che von 59, 65 qm und entspricht einer Abweichung von 22 % von dem Vereinbarten. Anders als das Amtsgericht meint, ist auch die Fl344che f374r das Kinder-zimmer als Wohnfl344che zu ber374cksichtigen. Der Senat hat - nach Erlass des Ausgangsurteils - wiederholt entschieden, dass Fl344chen von R344umen, die nach dem Vertrag zu Wohnzwecken vermietet sind, bei der Wohnfl344chenermittlung unabh344ngig davon mit einzurechnen sind, ob sie bei einer Fl344chenberechnung nach den gesetzlichen Bestimmungen als Wohnraum anzurechnen sind (Se-natsurteile vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 39/09, WuM 2010, 150, Tz. 17; vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08 , NJW 2009, 3421 , Tz.10; jeweils m.w.N.). Aus den tats344chlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen worden sind, ergibt sich, dass auch das Kinderzimmer als Wohnraum mitvermietet worden ist und als Wohnraum ge-nutzt wurde. Auch in der Fl344chenberechnung, welche die Kl344gerin vor Ab-schluss des Mietvertrages erhielt, ist dieses Zimmer enthalten. 20 Der Minderung hat das Amtsgericht zutreffend die Bruttomiete zugrunde gelegt. Es entspricht der Senatsrechtsprechung, dass auch f374r F344lle der Fl344-chenabweichung die Bemessungsgrundlage der Minderung grunds344tzlich die Bruttomiete ist, da als Gegenleistung f374r die vom Vermieter geschuldete Ge-samtleistung s344mtliche vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Netto-miete und Nebenkostenpauschale oder Vorauszahlungen auf die Nebenkosten) 21 - 9 - anzusehen und daher von der Minderung betroffen sind (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773, unter II 1 b; vgl. BGHZ 163, 1, 6 ff.). Bei einer Fl344chendifferenz von 22 % steht der Kl344gerin daher eine monat-liche Minderung von 116,98 200 zu. F374r den Zeitraum von Januar 2003 bis No-vember 2006 (47 Monate) ergibt dies einen R374ckzahlungsanspruch von 5.498,06 200. Abz374glich bereits einbehaltener 371,72 200 verbleibt ein Anspruch von 5.126,34 200. Entgegen der Ansicht des Beklagten sind der Berechnung der geminder-ten Miete nicht die h366heren Quadratmetermieten zu Grunde zu legen, die der M. Mietspiegel f374r entsprechend kleinere Wohnungen ausweist. Eine dahin gehende erg344nzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht, weil bereits das dispositive Recht eine etwa bestehende vertragliche Regelungsl374-cke schlie337t. Bei Sachm344ngeln erfolgt der L374ckenschluss durch die gesetzli-chen Gew344hrleistungsbestimmungen (vgl. BGHZ 98, 100 , 103 ; 146, 250, 261; BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - III ZR 200/07, NZM 2008, 462, Tz. 11 m.w.N.). Mit einer zus344tzlichen Vertragsanpassung w374rde nicht nur die gesetz-liche Regelung 374ber die Gew344hrleistung mindestens teilweise beiseite gescho-ben, sondern dadurch w374rde auch, insbesondere bei einer solchen Vertragsan-passung zu Gunsten des Vermieters, die gesetzliche Risikoverteilung unterlau-fen, die das M344ngelrisiko grunds344tzlich dem Vermieter zuweist. Das Gesetz gesteht bei M344ngeln der Mietsache allein dem Mieter bestimmte Rechte zu. Der Vertragsinhalt im 334brigen bleibt davon unber374hrt (BGH, Urteil vom 21. Februar 2008, aaO; vgl. auch Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 247 313 Rdnr. 21; Medicus in: Pr374tting/Wegen/Weinreich, BGB, 5. Aufl., 247 313 Rdnr. 15). Insofern unter-scheidet sich die hier zu beurteilende Konstellation auch von dem dem Senats-urteil vom 7. Juli 2004 (VIII ZR 192/03, WuM 2004, 485) zugrunde liegenden Fall, in dem es um die Frage der Vertragsanpassung zu Gunsten des Mieters 22 - 10 - im Rahmen von Mieterh366hungsvereinbarungen ging und daher das Gew344hrleis-tungsrecht nicht tangiert war . III. 23 Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, sondern zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zur374ckzuverweisen, weil dieses - vor dem Hintergrund der von ihm vertre-tenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zu der Frage des Feststellungsanspruchs und der Hilfsaufrechnung getroffen hat (247 563 Abs. 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Mannheim, Entscheidung vom 07.11.2007 - 17 C 460/06 - LG Mannheim, Entscheidung vom 24.09.2008 - 4 S 189/07 -
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