BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 2 56/11 vom 15. August 201 2 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. August 201 2 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, d en Richter Dr. Achilles , die R ichterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Juli 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, au ch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an einen and e- ren Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 65.000 Gründe: I. Der Kläger betreibt ein Transportunter nehmen. Er hatte in der Verga n- genheit unter Vermittlung der B . Niederlassung der Beklagten meh r- fach gebrauchte Lkw über die Leasinggesellschaft der Beklagten geleast und diese nach Ablauf der vereinbarten Leasingzeit von der Beklagten, welche die Lkw ihrerseits von der Leasinggesellschaft zurückgekauft hatte, zu den in den Leasingverträgen ausgewiesenen Restwerten zuzüglich eines Aufschlags von acht Prozent angekauft. Im Zeitraum von März 2006 bis Januar 2007 leaste er über die genannte Nieder lassung wiederum drei gebrauchte Lkw, die er nach 1 - 3 - Ablauf der jeweiligen Leasingzeiten zu den bisherigen Bedingungen ankaufen wollte. Dies wurde ihm von der nunmehr für die Verwertung solcher Fahrzeuge zuständigen D . Niederlassung der Beklagten verw eigert. Mit der Behauptung, ihm sei ein festes Ankaufsrecht zu den bisherigen Bedingungen eingeräumt worden, hat der Kläger, nachdem er zuvor die Le a- singgesellschaft d er Beklagten erfolglos vor dem Landgericht Stuttgart in A n- spruch genommen hatte, von de r Beklagten die Übereignung der drei zuvor geleasten Lkw sowie den Ersatz des ihm durch die Weigerung der Beklagten entstandenen Schadens begehrt. Seine Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt . Hiergegen richtet sich seine Nichtzulassungsbeschwe rde. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg . 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger habe die Vereinbarung des vo n ihm beanspruchten Ankauf s- rechts nicht bewiesen. Insoweit entfalte das Urteil des Landgerichts Stuttgart, wonach der für die Beklagte tätig gewesene Fahrzeugverkäufer Ba . zwar , wie von ihm beku n- det, die behauptete Abrede mit dem Kläger getroffen, dabei aber nicht für die Leasinggesellschaft, sondern für die Beklagte gehandelt habe, aufgrund der gegenüber de r Beklagten erfolgten Streitverkündung keine Bindungswirkung. Denn auf die Feststellung der Ankaufsabrede sei es für die vom Landgericht Stuttga rt als fall entscheidend angesehen e Verneinung einer Passivlegitimation der Leasinggesellschaft nicht angekommen. 2 3 4 5 6 - 4 - Die erneute Vernehmung des Zeugen Ba . habe, auch wenn sich e i- ne Reihe von Widersprüchen gegenüber seinen Bekundungen vor dem Lan d- geri cht Stuttgart ergeben hätten und einige Anhaltspunkte für die Einräumung eines festen Ankaufsrechts vorl ä gen, nicht die erforderliche Überzeugung b e- gründen können, dass dahingehend über das bloße Inaussichtstellen eines A n- kaufs hinaus bereits eine feste Zu sage erfolgt sei. Soweit der Kläger im Berufungsrechtszug durch Benennung seines Pr o- zessbevollmächtigten S . Zeugenbeweis dafür angetreten habe, der Ze u- ge Ba . habe im Anschluss an seine Vernehmung vor dem Landgericht g e- äußert, er habe mit seiner Aussage, der Kläger habe im Fall eines Verkaufs der Leasingfahrzeuge " erster Ansprechpartner " sein soll en , zum Ausdruck bringen wollen, dass eine verbindliche Erwerbszusage getroffen worden sei, sei diese Äußerung, selbst wenn sie so gefallen sein sollte, nicht geeignet, die erforderl i- che Überzeugung vom Bestehen der behaupteten Zusage zu vermitteln. Denn sie lasse nicht den sicheren Schluss auf den tatsächlichen Inhalt der seinerze i- tigen Vertragsverhandlungen zu, zumal der Zeuge bei seiner Vernehmu ng vor dem Berufungsgericht deutlich zu erkennen gegeben habe, dass er den Unte r- schied zwischen einer bereits bindenden Vereinbarung und dem schlichten Hinweis auf die tatsächliche Möglichkeit eines künftigen Vertragsschlusses kenne, und dass er dementspre chend das Zustandekommen einer verbindl i- chen Erwerbszusage eindeutig verneint habe. Der Zeuge Sa . , den der Kläger erstmals im Berufungsrechtszug zu der Behauptung benannt habe , dass der Zeuge Ba . bei anderer Gelegenheit gegenüber dem Kläger ge äußert habe, d ies er habe wirklich günstige Leasin g- verträge abgeschlossen, da er die Fahrzeuge nach Vertragsablauf zu sehr günstigen Konditionen übernehmen könne und gerade im Hinblick darauf die Leasingraten vergleichsweise hoch angesetzt worden seien, sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu vernehmen gewesen. Es habe sich um neu e n Vo r- trag gehandelt. Gründe, die dessen Zulassung rechtfertigen könnten, seien w e- 7 8 9 - 5 - der vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dass der Kläger sich erst nach Verkü n- dung des erstinstanzl ichen Urteils an die durch Vernehmung des Zeugen unter Beweis gestellte Tatsache erinnert habe, rechtfertige eine Zulassung nicht. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet . a) Die Zulassung der Revision ist entgegen der Auffassung der Nichtz u- la ssungsbeschwerde allerdings nicht deshalb zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) geboten , weil das Berufung s- gericht bei Beurteilung der sich aus §§ 68, 74 Abs. 2, 3 ZPO ergebenden Bi n- dungswirkungen des Urteils des Landgerichts Stuttgart verkannt habe, dass Voraussetzung für die dort getroffene Entscheidung, in wessen Namen der Zeuge Ba . bei Vereinbarung des Ankaufsrechts gehandelt habe, die Fes t- stellung eines solchen Ankaufsrechts gewesen sei. Das trifft nich t zu. Das Landgericht Stuttgart hat ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Zeuge B a . mit dem Kläger zwar die Abrede getroffen habe , dass der Kläger den streitgegenständlichen Lkw nach dem Ablauf der Leasingzeit gegen Zahlung de s Restwerts zuzüglich eines Aufschlags von acht Prozent übernehmen dürfe. Der Zeuge habe dabei aber nicht im Namen der Leasinggesellschaft, sondern im Namen der Beklagten des hiesigen Pr o- zesses gehandelt, so dass der Kläger aus der Vereinbarung mit dem Zeu gen keine Ansprüche gegenüber der Leasinggesellschaft herleiten könne. Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, kam es nach dem vom Landgericht Stut t- gart gewählten Begründungsansatz für die Klageabweisung nicht entscheidend auf das Bestehen des Ankauf srechts, sondern allein darauf an, dass für alle dort geltend gemachten Ansprüche im Verhältnis zur beklagten Leasinggesel l- schaft die vertragliche Gr undlage fehl e . Hinsichtlich der Feststellungen zum Bestehen des Ankaufsrechts hat es sich mithin nur um ein e " überschießende " , für das Ergebnis nicht entscheidungserhebliche Beweiswürdigung gehandelt, die an der Bindungswirkung nicht teilnimmt (vgl. BGH, Urteile vom 18. Februar 10 11 12 - 6 - 2004 - IV ZR 126/02, NJW - RR 2004, 676 unter III 1; vom 18. März 2004 - IX ZR 255/00 , WM 2004, 2217 unter II 3 b aa [1]). Insoweit ist das Berufung s- gericht bei seiner Beurteilung - anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint - nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgewichen, wonach es für die Frage, aus wessen Sicht sich beurteilt, ob eine Feststellung das Urteil trägt und damit Bindungswirkung erzeugt, darauf ankommt, worauf die Entscheidung des Erstprozesses - ausgehend von dem dort gewählten B e- gründungsansatz - objektiv nach zutreffender Rechtsauffassung beruht (vgl. B GH, Beschluss vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, BGHZ 157, 97, 99 f.). b) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist jedoch deshalb begründet, weil das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch in entscheidungs erheblicher Weise verletzt hat, dass es de n vom Kläger durch Benennung des Zeugen Sa . angetretenen Zeugenb e- weis nicht erhoben und darüber hinaus die Angaben des Klägers bei dessen Parteianhörung (§ 141 Abs. 1 Satz 1 ZPO) übergangen hat . Wegen der verfa s- sungsrechtlichen Relevanz diese r Verfahrensfeh ler ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforde r- lich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO). a a ) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisan gebots ve r- stößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfG, WM 2009, 671, 672; Senatsbeschluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW - RR 2010, 1217 Rn. 10 mwN). Die se Grenze ist bei A n- wendung einer Präklusionsvorsc hrift wie des § 531 ZPO bereits dann erreicht, wenn diese - wie hier jedenfalls hinsichtlich des Zeugen Sa . geschehen - in offenkundig unrichtiger Weise angewandt wird (BVerfG, NJW 2001, 1565; S e- natsbeschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, WM 200 6, 1115 Rn. 5 mwN) . 13 14 - 7 - (1) N eue Angriffs - und Verteidigungsmittel wie der in Rede stehende A n- tritt von Zeugenbeweis sind gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nach lässigkeit der Partei beruht. Das Berufungsgericht ist zwar ersichtlich von einer solchen Nachlässigkeit ausgegangen, wenn es ausführt, ein Zula s- sungsgrund sei insbesondere nicht dadurch begründet, dass sich der Kläger erst nach Verkündung des erstinstanzl ichen Urteils an die durch Vernehmung des Zeugen unter Beweis gestellte Tatsache erinnert habe. M it den dazu vom Kläger im Einzelnen vorgetragenen Umständen hat es sich jedoch nicht befasst und deshalb die gebotene Würdigung unterlassen, woraus sich der Fa hrlässi g- keitsvorwurf ergeben soll. Denn dass der Kläger den Beweis auch schon im ersten Rechtszug hätte antreten können, kann - was das Berufungsgericht grundlegend verkannt hat - einen Fahrlässigkeitsvorwurf für sich allein nicht begründen. Die vom Senat selbst vorzunehmende Prüfung dieser vom Ber u- fungsgericht nicht aufgeklärten und deshalb revisionsrechtlich zu unterstelle n- den Umstände ( vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04 , BGHZ 164, 330, 333 mwN) ergibt, dass dem Kläger ein Fahrlässigkeit svorwurf, der eine Zurückweisung des Beweisantritts hätte rechtfertigen können, nicht g e- macht werden kann. (2) Jede Partei ist zwar mit Rücksicht auf ihre Prozessförderungspflicht grundsätzlich gehalten, schon im ersten Rechtszug die Angriffs - und Verte id i- gungsmittel vorzubringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist (BGH, Urteile vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159 , 245, 253 m w N; vom 2 3 . April 2010 - LwZR 20/09, NJW - RR 2010, 1500 Rn. 18). Angesichts dieser Pflicht zu konzentrierter Ve r- fahrensführung ist es deshalb den Parteien verwehrt, etwa aus prozesstakt i- schen Erwägungen ein aus ihrer Sicht entscheidungserheblich es Vorbringen zurückzuhalten, das bereits im ersten Rechtszug in den Rechtsstreit hätte ei n- geführt werden können ( BGH, Beschlü ss e vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, 15 16 - 8 - WM 2010, 2004 Rn. 28 ; vom 24. November 2009 - VII ZR 31/09, NJW 2010, 176 Rn. 9; jeweils mwN ). Jedoch folgt aus der Prozessförderungspflicht grun d- sätzlich keine Verpflichtung der Partei , tatsächliche Umstände, die ihr nicht b e- kannt sind und für die sie auch sonst keine konkreten Anhaltspunkte hat , erst zu ermitteln ( BGH , Beschluss vom 10. Juni 20 10 - Xa ZR 110/09, aaO; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2 355 Rn. 16; jeweils mwN). Ebenso trifft sie regelmäßig keine Pflicht, die Richtigkeit bisher bekannter U m- stände in Zweifel zu ziehen und zu deren Verlässlichkeit Ermittlungen an zuste l- len oder Erkundigungen einzuziehen ( vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Juni 2010 - IV ZR 229/07, VersR 2011, 414 Rn. 11; vom 29. September 2009 - VI ZR 149/08, VersR 2009, 1683 Rn. 3). Auch hier hatte der Kläger nach dem Beweisergebnis im Vorprozess vor dem Landgericht Stuttgart keinen Anlass, daran zu zweifeln , dass ihm der B e- weis für eine verbindliche Ankaufszusage allein schon durch die Bekundungen des Zeugen Ba . gelingen würde , zumal der Zeuge selbst bei seiner spät e- ren Vernehmung vor dem Beruf ungsgericht keine Erklärung dafür geben kon n- te, warum er von entscheidenden Passagen, die das Landgericht Stuttgart über zeugt hatten, wieder abgerückt war . Vor diesem Hintergrund hatte d er Kl ä- ger keine Veranlassung, vorsorglich noch nach zusätzlichen Bewei smitteln zu forschen . Vorliegend kommt hinzu, dass es sich bei den Begebenheiten, die in das Wissen des Zeugen Sa . gestellt sind , nicht um Geschehnisse handelt, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertragsschluss stehen, sondern um ein eher zu fälliges privates Gespräch aus anderem Anlass, das nicht notwendig in der Erinnerung des Klägers geblieben sein musste. Es begründet deshalb nach de m revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt keinen Verstoß g e- gen die Prozessförderungspflicht, wenn d er Kläger den auf diese Begebenheit gestützten Beweisantritt erst in den Prozess eingeführt hat, nachdem er nach 17 18 - 9 - Beendigung des ersten Rechtszuges vo n de m Zeugen Sa . auf die ihm nicht mehr erinnerliche Begebenheit hingewiesen worden war . (3) D as Be rufungsurteil beruht auf dieser Gehörsverletzung . Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre, wenn es den Zeugen Sa . in der gebotenen Weise zu den in sein Wissen gestellten Tatsachen vernommen hätte. bb ) D as Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) auch dadurch in entscheidungserheblicher Weise verletzt, dass es die Angaben, die der Kläger bei seiner Parteianhörung (§ 141 Abs. 1 Satz 1 ZPO) gema cht hat, nicht zur Kenntnis genommen und in die g e- botene Würdigung einbezogen hat . (1 ) Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes ( Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 6 Abs. 1 EMRK) erfordern es , dass einer Pa r- tei, wenn s ie - wie hier - für ein mit der Gegenseite geführtes Vier - Augen - Gespräch keinen Zeugen hat und das Gericht sich für d ie Beurteilung des unter Beweis gestellten Gesprächsinhalts nicht noch zusätzlich auf sonstige Bewei s- mittel oder Indizien stützen kann , Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen; zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO persönlich anzuhören ( BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 16; vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, WM 2006, 548 unter II 3 b ; jeweils mwN). Spricht in einem solchen Fa ll eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Vortrags d er in Beweisnot stehenden beweisbelasteten Pa r- tei, muss das Gericht in nachprüfbarer Weise darlegen, weshalb es von einer Parteivernehmung abgesehen hat. Andernfalls kann nicht davon ausg egangen werden, dass es von d em ihm nach § 448 ZPO eingeräumten Ermessen G e- 19 20 21 - 10 - brauch gemacht hat (BGH, Urteil vom 9. März 1990 - V ZR 244/88, BGHZ 110, 363, 366 ). Zwar rechtfertigt eine derartige Beweisnot für sich allein keine Ve r- minderung des Wahrscheinlich keitsmaßstabs. Sie erhöht jedoch die Anford e- rungen an eine Begründung, mit der der Tatrichter die Wahrscheinlichkeit ve r- neint; die Gründe seiner Entscheidung müssen deshalb erkennen lassen, dass er die Beweisnot der Partei in E rwägung gezogen hat, und sich mit dem Pr o- zessstoff und bereits vorhandenen Beweisergebnissen umfassend und wide r- spruchsfrei auseinander setzen (BGH, Beschluss vom 8. März 2006 - IV ZR 151/05, juris Rn. 8 mwN). Dem ist das Berufungsgericht offenkundig nicht gerecht geworden. (2 ) Da s Berufungsgericht hat sich bei seiner Würdigung lediglich auf die Bekundungen des von ihm vernommenen Zeugen Ba . , die bei Vertrag s- schluss erstellten Antragsunterlagen sowie die Verwertungspraxis im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihrer Leasingg esellschaft gestützt . Danach hat es eine verbindliche Erwerbszusage der Beklagten für möglich, aber nicht für überwiegend wahrscheinlich erachtet , weil es sich nicht in der Lage gesehen hat, die Überzeugung zu gewinnen, dass die Bekundungen des Zeugen Ba . in seiner Vernehmung vor dem Landgericht Stuttgart zutreffend und in seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht falsch gewesen seien . Die von ihm vorgenommene Parteianhörung des Klägers und deren protokolliertes E r- gebnis hat es im Berufungsurteil nicht erwähnt. Die fehlende Erwähnung zeigt, dass das Berufungsgericht sich mit dem Ergebnis der Parteianhörung des Klägers bei seiner Beweiswürdigung nicht ansatzweise auseinander gesetzt oder es sonst in seine Würdigung einbezogen hat. Auch hierauf b eruht das Berufungsurteil. 22 23 - 11 - III. Nach alldem hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Be rufungsgericht. Hierbei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 03.12.2010 - 15 O 116/10 - OLG Hamm, Entscheidung vom 04 .07.2011 - I - 2 U 21/11 - 24
Full & Egal Universal Law Academy