BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 257/12 Verkündet am: 13. November 2013 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 346, § 437, § 440, § 677, § 683 a) Der Leasingnehmer, dem der Leasinggeber unter Ausschluss einer mietrechtlichen G e- währleistung die gegen den Lieferanten bestehenden kaufrechtlichen Gewährleistungsa n- sprüche leasingtypisch abgetreten hat, ist bei Mängeln der Leasingsache nur und e rst dann berechtigt, die Zahlung der Leasingraten vorläufig einzustellen, wenn er die ihm übertragenen Ansprüche und Rechte gegen den Lieferanten bei dessen Weigerung kl a- geweise geltend macht (Bestätigung der Senatsurteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91 /85, BGHZ 97, 135; vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 317/09, WM 2010, 1561). b) Bei Insolvenz des Lieferanten setzt dies voraus, dass der Leasingnehmer vor Ei n stellung der Zahlung der Leasingraten seine Gewährleistungsansprüche durch Anmeldung zur I n- solvenztabe lle und bei einem Bestreiten des Insolvenzverwalters durch Klage auf Fes t- ste l lung zur Tabelle geltend macht. c) Fällt der Leasingnehmer im Falle eines mangelbedingten Rücktritts vom Kaufve r trag bei einer erfolgreichen Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises an den Leasinggeber mit Ko s- tenerstattungsansprüchen aus, kann er vom Leasinggeber eine Erstattung dieser Kosten beanspruchen. BGH, Urteil vom 13. November 2013 - VIII ZR 257/12 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball , die Richterin nen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf d ie Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 26. Juni 2012 aufgehoben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen . Von Rechts wegen Tatbestand: Die Be klagte bestellte am 27. Juli 2007 für ihr Speditionsunternehmen bei der V . Gm bH (im Folgenden: Lieferantin) 3 0 teilweise gebrauchte Tour R ecorder , einen Leitstand und die dazugehörige Software. Der darüber mit einer Laufzeit von 60 Monate n und monatl ichen Nettoleasingraten von 1.643 abzuschließende Leasingvertrag kam am 22. August 2007 mit der Klägerin z u- stan de. D ie se trat zugleich in den Kaufvertrag mit der Lieferantin über die kurz zuvor an die Beklagte ausgeliefer ten Leasinggegenstände ein . Zur H aftung für M ängel des Leasingobjektes heißt es in de m von der Klägerin gestellten Form u- larvertrag : 1 - 3 - " Eine Haftung für Mängel des Leasingobjektes übernimmt der LG in der Weise, dass er mit Abschluss des Leasingvertrages sämtliche Rechte wegen Mängeln des Lea singobjektes, die ihm aufgrund des Kaufvertr a- ges über das Leasingobjekt zustehen, sowie Rechte aus Garantien an " Ergänzend ist dazu in § 8 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Leasingbedingungen der Klägerin unter anderem Folgend es geregelt: " Leasingobjektes, einschließlich ihm ebenfalls abgetretener Rechte aus hinsichtlich des Leasingobjektes übernommene n Garantien, unverzü g- lich geltend zu machen und die Geltendmach ung dem LG gleichzeitig schriftlich anzuzeigen. Der LG ist durch Übersendung der Korrespo n- denz laufend zu unterrichten. 5. I n den Fällen der Minderung oder der Rückabwicklung des Kaufve r- trages hat der LN Zahlung an den LG zu verlangen. Bei Rückabwicklung d es Kaufvertrages darf er das Leasingobjekt an den Lieferanten oder e i- nen Garantiegeber nur Zug um Zug gegen Rückerstattung des Kaufpre i- ses an den LG zurückgeben. 6. Ein Recht, wegen Mängeln des Leasingobjekts die Zahlung der Le a- singraten ganz oder teilweis e zu verweigern, steht dem LN erst zu, wenn er gegen den Lieferanten Klage auf Rückabwicklung des Kaufvertrages, auf Herabsetzung des Kaufpreises oder auf Schadensersatz statt der Leistung erhoben hat. Das gleiche gilt, wenn der LN gegenüber dem Li e- ferante n Rücktritt oder Minderung erklärt oder Schadensersatz statt der Leistung verlangt und der Lieferant schriftlich sein Einverständnis damit erklärt. Wird der Kaufvertrag rückabgewickelt, ist auch der Leasingve r- trag rückabzuwickeln. " Ferner regeln die Lea singbedingungen zu einem Zahlungsverzug und seinen Folgen: " § 15 Verzugsfolgen, fristlose Kündigung: 2. Der LG ist zur fristlosen Kündigung des Leasingvertrages berechtigt, wenn der LN mit dem Betrag von mindestens zwei Leasingraten in Ve r- § 17 Folgen der außerordentlichen Kündigung: 1. so umfasst der Anspruch des LG die für die Gesamtleasingzeit noch ausstehenden Leasingraten. Die Anrechnung ersparter Zinsen und sonstiger kündi nach den gesetzlichen Vorschriften. Der Anspruch des LG wird mit Z u- gang der Kündigung fällig. Der LN kommt in Verzug, wenn er nicht i n- 2 3 - 4 - nerhalb von 30 Tagen Zahlung leistet, nachdem ihm die Kündigung un d " Im Zeitraum von September 2007 bis Februar 2008 rügte die Beklagte gegenüber der Lieferantin , die in Erweiterung ihrer Gewährleistung eine über fünf Jahre laufende Garantie für das System übernommen hatt e, mehrfach Funktionsstörungen an den gelieferten Geräten . Die Lieferantin konnte die St ö- rungen aber nicht oder jedenfalls nicht vollständig beseitigen. Eine daraufhin von der Beklagten im März 2008 gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kü n- digung des Leasi ngvertrages wies die se unter Hinweis auf die bei der Liefera n- tin geltend zu machenden Gewährleistungsrechte zurück. Als die Beklagte , die bis dahin die Leasingraten fortlaufend beglichen hatte, im Sommer 2009 wegen des wiederholten Ausfalls der Tour R ecorde r erneut Mängel gegenüber der Li e- ferantin rügen wollte, erfuhr sie , dass über deren Vermögen im März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war. N achdem der Insolvenzverwalter die Ausführung von Gewährleistungsarbeiten abgelehnt und die Beklagte an di e Klägerin verwiesen hatte, kündigte die Beklagte daraufhin den Leasingvertrag im September und Oktober 2009 erneut gegenüber der Klägerin und stellte mit Beginn des vierten Quartals 2009 die Zahlung der Leasingraten ein. Daraufhin kündig t e die Klägerin An fang 2010 den Leasingvertrag ihrerseits wegen Za h- lungsverzugs fristlos und ließ sich die Leasinggegenstände , deren Verwertung bislang nicht erfolgt ist, von der Beklagten aushändigen. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der Leasingraten für die Zeit von Oktober 2009 bis März 2010, ausstehende Versicherungskosten sowie die abgezinsten Leasingraten für die gesamte 30 - monat ig e Restlaufzeit des Vertrages. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Leasingraten bis ei n- schließlich März 2010 un d der Ver sicherungskosten in Höhe von insgesamt 15.896,03 i- gungsschaden geltend gemachten Leasingraten für die Restlaufzeit des Vertr a- ges in Höhe von 46.736,28 en. Die 4 5 - 5 - hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt . Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren im abgewiesenen Teil weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufung sgericht hat soweit für das Revisionsverfahren von Int e- resse im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch aufgrund ihrer auf Za h- lungsverzug der Beklagten gestützten außerordentlichen Kündigung des Le a- singvertrages zu. Zw ar habe die Klägerin sich von ihrer mietrechtlichen G e- wäh r leistung leasingtypisch durch Abtretung der ihr gegen die Lieferantin z u- stehenden kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche freigezeichnet. Eine so l- che Freizeichnung könne allerdings nur so lange Wir kung entfalten, als der Leasingnehmer tatsächlich aus den an ihn abgetretenen Rechten gegen den Lieferanten vorgehen könne. D enn d ie Abtretungskonstruktion sei auch ohne konkrete Regelung einschränkend dahin auszulegen, dass der Leasingnehmer im Falle eine r Leistungsstörung zwar vorrangig Rückabwicklung des Kauf ve r- trages vo m Lieferanten verlangen müsse . Letztlich dürfe er aber auch unmitte l- bar gegen den Leasinggeber als seinen Vertragspartner zur Klärung seiner B e- rechtigung, den Leasingvertrag rückabzuwicke ln, vorgehen und die Zahlung der Leasingraten einstellen , wenn ihm die Inanspruchnahme des Lieferanten u n- möglich oder unzumutbar gewor den sei. Den n in diesem Falle hafte der Le a- singgeber , da die Gewährleistungsansprüche nur erfüllungshalber abgetreten 6 7 8 - 6 - seie n, bei einem begründeten Rückabwicklungsverlangen des Leasingnehmers sub sidiär. Eine solche Fallgestaltung sei hier gegeben. N ach de r im März 2009 e r- folgten Eröffnung d e s Insolvenzverfahren s über das Vermögen der Lieferantin sei es für die Beklagte - auc h aus Kostengründen - nicht mehr zumutbar gew e- sen, den Insolvenzverwalter aus de n von der Klägerin abgetretenen Gewäh r- leistungsansprüche n in Anspruch zu nehmen , nachdem dieser eine Erfüllung der Gewährleistungsa nsprüche ausdrücklich abgelehnt und die Bekla gte ins o- weit a n die Klägerin als Käuferin der Leasinggegenstände verwiesen habe . Die danach von der Klägerin subsidiär zu erfüllenden kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche der Lieferantin gingen bei einer interessengerec h- ten Auslegung der zugrunde li egenden leasingtypischen Abtretungskonstruktion unmittelbar auf Rückabwicklung des Leasingvertrages unter Verzicht auf das Recht zur Nacherfüllung, da der Leasinggeber in der Regel ohnehin nicht zur Nacherfüllung in der Lage sei. Eine solche Rückabwicklung habe die Beklagte jedenfalls sinngemäß in ihrem Schreiben vom 3. Sept ember 2009 geltend g e- macht, aus dem zweifelsfrei ihr Wille hervorgehe, sich von dem Leasingvertrag zu lösen. Das Rücktrittsrecht habe auch bestanden, da nach dem erhobenen Sachverständig enbeweis feststehe, dass die Leasingobjekte mit Mängeln b e- haftet gewesen seien, die ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch faktisch aufgeh o ben hätten . Die Beklagte sei deshalb vom Zeitpunkt der Rüc k- trittserklärung an von ihren Zahlungsverpflichtung en gegenüber der Klägerin freige stellt gewesen, da d er Rücktritt dem L easingvertrag und damit auch der Schadensersatzforderung von Anfang an die Grundlage entzogen h ab e. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand . 9 10 11 - 7 - Die Beklagte w ar, als die Klägerin den Leasingvertrag Anfang Januar 2010 gemäß § 15 Nr. 2 der Leasingbedingungen fristlos gekündigt hat, mit der Zahlung der ab Oktober 2009 fälligen Leasingraten im Verzug . D ie Klägerin kann deshalb die von ihr nach Maßgabe von § 17 Nr. 1 der Leasingbedingu n- gen geltend gemachten und als solche in ihrer Berechnung nicht a n gegriffenen Leasingraten für die Restlaufzeit des Leasingvertrages als Schadensersatz b e- anspruchen. Denn e iner Verpflichtung der Beklagten zur Fortentrichtung der Leasing raten auch für die Zeit ab Oktober 2009 steht nicht entgegen, dass die Lieferantin in Insolvenz gefallen war und der Insolvenzverwalter die Erfüllung der von der Beklagten erhobenen Gewährleistungsansprüche verweigert hatte . Vielmehr wäre die Beklagte zur Einstellung der Zahlung en erst berechtigt g e- wesen , wenn sie nach Ausübung eines auf diese Weigerung gestützten Rüc k- trittsrechts gegenüber dem Insolvenzverwalter den daraus folgenden Kaufprei s- rückzahlungsanspruch gemäß §§ 174 ff. InsO zur Insolvenztabelle a ngemeldet und der Insolvenzverwalter diese n Anspruch nicht bestritten hätte, oder wenn s ie i m Falle eines Bestreitens Klage auf Feststellung des Anspruchs zur Tabelle erhoben hät te. 1. Im Ausgangspunkt z utreffend hat das Berufungsgericht allerdings die im Leasingvertrag vorgenommene Freizeichnung der Klägerin von ihrer mie t- rechtlichen Gewährleistung mit Rücksicht auf die gleichzeitig e Abtretung der ihr gegen die Lieferantin zustehenden kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche an die Beklagte für zulässig erachtet. Da s steht im Einklang mit der Rechtspr e- chung des Senats , wonach ein Leasinggeber auch in Allgemeinen Geschäft s- bedingungen seine mietrechtliche Gewährleistung durch eine Abtretung seiner kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferan ten der Le a- singsache ersetzen kann. Voraussetzung für die Angemessenheit und Wir k- samkeit einer solchen, der typischen Interessenlage beim Leasingvertrag en t- sprechenden Vertragsgestaltung ist dabei , dass der Leasingnehmer nicht rech t- los gestellt, sondern in sbesondere durch vorbehaltlose , unbedingte und endgü l- 12 13 - 8 - tige Übertragung der Gewährleistungs rechte in die Lage versetzt wird, Sac h- mängelansprüche nach kaufrechtlichem Vorbild unmittelbar gegenüber dem Lieferanten der Leasingsache geltend zu machen (Senatsurte ile vom 21. D e- zember 2005 - VIII ZR 85/05, WM 2006, 495 unter II 1 a, b bb ; vom 24. Juni 1992 - VIII ZR 188/91, WM 1992, 1609 unter II 1 a; jeweils mwN ). Dem wird - was auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht - die hier erfolgte A b- tr e tung gerec ht. 2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht hingegen, soweit es die ge wählte Abtretungskonstruktion einschränkend dahin auslegen will, dass der Leasingnehmer im Falle einer Leistungsstörung zwar vorrangig die Rüc k- abwicklung des Kauf vertrages v om Lieferanten verlangen müsse, letztlich aber auch gegen den Leasinggeber als seinen Vertragspartner vorgehen dürfe, wenn der Lieferant für ihn als solventer Anspruchsgegner ausfalle und dessen Inanspruchnahme daher unmöglich oder unzumutbar geworden sei. a) D ie Abtretung der Mängelrechte an den Leasingnehmer ändert zwar grundsätzlich nichts an der Pflicht des Leasinggebers, dem Leasingnehmer den Leasinggegenstand für die gesamte Vertragsdauer in einem gebrauchstaugl i- chen Zustand zu überlassen (Senatsur teile vom 9. Oktober 1985 - VIII ZR 217/84, BGHZ 96, 103, 107; vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91/85, BGHZ 97, 135, 139 f. ; vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 258/07, BGHZ 178, 227 Rn. 34; jeweils mwN). Dementsprechend ist wie auch in § 8 Abs. 6 Satz 3 der Le a- singbedingungen vorgesehen - der Leasingvertrag rückabzuwickeln, wenn sich der Leasingnehmer etwa bei Fehlschlagen einer Nachbesserung gegenüber dem Lieferanten mit einem darauf gestützten Rück tritt vom Kaufvertrag (§ 437 Nr. 2, §§ 440, 323 Abs. 1, 346 Ab s. 1 BGB) durchsetzt. Denn dem Leasingve r- trag fehlt in diesem Fall von vornherein die Geschäftsgrundlage, so dass dem Leasinggeber von Anfang an keine Ansprüche auf Zahlung von Leasingraten zustehen, selbst wenn der Leasinggegenstand zeitweilig benutzt wor den ist 14 15 - 9 - (vgl. Senatsurteile vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, BGHZ 114, 57, 61; vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 142 f.; jeweils mwN). Z u- gleich wird der Leasingnehmer in solch einem Fall von dem Zeitpunkt an, in dem er berechtigterwei se den - wenn auch sich erst später als sachlich begrü n- det herausstellenden - Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat, rückwirkend von seiner Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten gegenüber dem Leasingg e- ber frei und kann auch nicht mehr mit seiner Verpf lichtung zur Zahlung von Leasingraten in Verzug geraten (Senatsurteile vom 23. Februar 1977 - VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 126; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, WM 1984, 1089 unter I 2 b dd; vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 277/83, WM 1985, 226 unter II 2 b). Dies setzt allerdings voraus, dass der Leasingnehmer von den ihm abg e- tretenen Gewährleistungsrechten Gebrauch mach t und ihre Durchsetzung g e- genüber dem Lieferanten betreib t . Der Leasingnehmer muss also - wie auch in § 8 Abs. 4 der Leasingbedingung en geregelt zunächst selbst vom Lieferanten Nacherfül lung fordern, bei deren Fehlschlagen zu einem der in § 437 Nr. 2, 3 BGB vorgesehenen Sekundärrechte (Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz statt der Leistung) übergehen und für den Fall, dass der Li eferant eine Ge l- tendmachung dieser Rechte nicht akzeptiert, die daraus resultierenden Anspr ü- che einklagen . Im Verhältnis zum Leasinggeber ist er wie auch in § 8 Abs. 6 der Leasingbedingungen im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats g e- regelt nur un d erst dann berechtigt , die Zahlung der Leasingraten vorläufig einzustellen, wenn er die ihm übertragenen Ansprüche und Rechte gegen den Lieferanten klageweise geltend macht ; nur unter dieser Voraussetzung kann er bereits für eine Übergangszeit ein d en Ver zug ausschließendes Recht zur vo r- läufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten erlangen (Senatsurteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 91/85, aaO S. 141 ff.; vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 317/09, WM 2010, 1561 Rn. 19 f., 24 ff.). 16 - 10 - Dem steht bei Insolve nz des Lieferanten die Klage des Leasingnehmers auf Feststellung zur Tabelle gleich, wenn der Insolvenzverwalter bei Erfolgl o- sigkeit eines Nacherfüllungsverlangens den vom Leasingnehmer zur Tabelle angemeldeten Sekundäranspruch bestreitet (vgl. Senatsurtei le vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO S. 143; vom 10. November 1993 - VIII ZR 119/92, WM 1994, 208 unter II 1 , 2 b ). D ie Zubilligung eine s noch weitergehende n Rechts des Leasingnehmers, bei Insolvenz des Lieferanten die Zahlung der Leasingraten ein zustellen, ist dagegen nicht veranlasst . b) Zwar besteht nach der Rechtsprechung des Senats eine derart vo r- rangige Pflicht des Leasingnehmers zur - notfalls klageweisen - Geltendm a- chung der Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Lieferanten ausnahm s- weis e dann nicht mehr, wenn deren Durchsetzung auf diesem Wege nicht mö g- lich oder nicht zumutbar ist (Senatsurteile vom 28. Oktober 1981 - VIII ZR 175/80, WM 1982, 7 unter II 3; vom 5. Dezember 1984 - VIII ZR 277/83, aaO unter II 2 a). Das ist entgegen der Auf fassung des Berufungsgerichts hier aber nicht der Fall. aa) D er Senat hat es zwar für eine Fallgestaltung, die dadurch geken n- zeichnet war, dass ein begründetes Wandelungsbegehren des Leasingnehmers wegen der Vermögenslosigkeit des aus diesem Grunde im H andelsregister b e- reits gelöschten Lieferanten nicht realisierbar war, zugelassen, dass der Le a- singnehmer dem auf Zahlung der Leasingraten gerichteten Begehren des Le a- singgebers unmittelbar mit der Einrede der Wandelung des de m Leasingve r- hältnis vorausgegan genen Kaufvertrages beg egnet ist (Senatsurteil vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, aaO ). Diese vom Berufungsgericht zum Beleg seiner Sichtweise herangezogene Entscheidung betrifft jedoch eine Sachve r- haltsgestaltung, die mit der vorliegenden nicht vergleich bar ist. Denn d ie L ö- schung einer vermögenslosen GmbH nach § 394 Abs. 1 FamFG (= § 141a Abs. 1 FGG aF) hat zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit und 17 18 19 - 11 - damit nach § 50 Abs. 1 ZPO zugleich ihre Fähigkeit verliert, Partei ein es Rechtsstreits zu s ein, weil sie materiell - rechtlich nicht mehr existent ist (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09, WM 2010, 2362 Rn. 22 mwN). Der Leasingnehmer hatte - anders als hier - also gar keine Möglichkeit mehr, seine Gewährleistungsansprüche noch gerichtl ich durchzusetzen , und wäre, wenn man ihn da rauf hätte verweisen wollen, in nicht hinnehmbare r Weise rechtlos gestellt gewesen. bb) Anders als das Berufungsgericht meint, haben die Eröffnung des I n- solvenzverfahrens über das Vermögen der Lieferantin und die Ablehnung der Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen durch den Insolvenzverwalter nicht dazu geführt , dass der Beklagten vor Einstellung der Zahlung der Leasingraten eine Geltendmachung ihrer Gewährleistungsansprüche durch Anmeldung zur Insolvenztabel le und bei einem etwaigen B estreiten des Insolvenzverwalters eine Klage auf Feststellung zur Tabelle unzumutbar war en . (1) Die Frage ist im Schrifttum allerdings umstritten. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass eine subsidiäre Haftung des Leasi nggebers für die fortdauernde Gebrauchstauglichkeit des Leasinggegenstandes mit Rücksicht auf das von ihm zu tragende Risiko einer Insolvenz des Lieferanten immer schon dann unmittelbar eingreife, wenn dem Leasingnehmer eine Geltendm a- chung oder Durchsetzun g der ihm abgetretenen Ansprüche gegen den Lief e- ranten etwa wegen dessen Zahlungsunfähigkeit, Liquidation oder Insolvenz unmöglich oder unzumutbar sei. In diesem Fall könne der Leasingnehmer dem Leasinggeber eine Mangelhaftigkeit des Leasinggegenstands unm ittelbar en t- gegenhalten (Beckmann, CR 1994, 600, 603; ders., MDR 2005, 1207, 1208; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Aufl., Rn. L 234 f.; MünchKommBGB/Koch, 6. Aufl., Finanzierungsleasing Rn. 106). Demgegenüber wird auch für den I n- solvenzfall angenommen, dass der Leasingnehmer die Berechtigung eines ihm abgetretenen Rücktrittsrechts mit dem Insolvenzverwalter klären und dass er 20 21 - 12 - diesen im Falle eines Bestreitens gemäß § 179 Abs. 1 InsO auf Feststellung des Kaufpreisrückzahlungsanspruchs zur Tabelle verklage n müsse, um sich gegenüber dem Leasinggeber auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage ber u- fen zu können (Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 108 Rn. 162; Graf von Wes t- phalen/Koch, Der Leasingvertrag, 6. Aufl., Kap. P Rn. 149). (2) Letztgenannter Auffassu ng ist zu folgen , so dass für die vom Ber u- fungsgericht befürwortete einschränkende Auslegung der Abtretungskonstrukt i- on dahin, dass der Leasingnehmer bei Insolvenz des Lieferanten wegen Unz u- mutbarkeit einer Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters unmittelb ar gegen den Leasinggeber als seinen Vertragspartner vorgehen dürfe, keine Veranla s- sung besteht. (a) Anders als die Revisionserwiderung meint, war der Beklagten im Hi n- blick auf das von der Klägerin zu tragende Insolvenzrisiko weder eine Ina n- spruchnahme des Insolvenzverwalters durch Ausübung des ihr abgetretenen Rücktrittsrechts und Anmeldung des daraus folgenden Kaufpreisrückzahlung s- anspruchs zur Tabelle noch im Falle eines möglichen Bestreitens des A n- spruchs die Erhebung einer Klage auf Feststellung zur Tabelle von vornherein unzumutbar. Zwar ist das hier weder im Leasingvertrag noch in den Leasingb e- dingungen der Klägerin geregelte Risiko, dass die leasingtypisch an den Le a- singnehmer abgetretenen Ansprüche auf Nacherfüllung und im Falle eines Rücktritts auf Rückzahlung des Kaufpreises wegen einer Insolvenz des Lief e- ranten nicht mehr durchgesetzt werden können, grundsätzlich dem Leasingg e- ber zugewiesen (Senatsurteile vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 258/07, aaO; vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 67 f .; vom 25. Oktober 1989 VIII ZR 105/88, aaO; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, aaO). Diese R isik o- zuweisung beschränkt sich jedoch darauf, dass der Anspruch gegen den Lief e- ranten auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht verwirklicht werden kann (S e- natsurte il vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO). Das vom Leasinggeber 22 23 - 13 - zu tragende Risiko äußert sich also lediglich darin, dass in Fällen, in denen der Leasingnehmer aufgrund der ihm abgetretenen Gewährleistungsansprüche e i- nen wirksamen Rücktritt vom Kaufve rtrag herbeigeführt hat , die Rückzahlung des Kaufpreises wegen Insolvenz des Lieferanten aber nicht durchgesetzt we r- den kann, der Leasinggeber für den daraus entstehenden Ausfall einstehen muss ( Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 67 mwN ). Auf die dem vorausgehende Anspruchsgeltendmachung durch den Leasingnehmer erstreckt sich diese Risikotragung dagegen nicht. (b) Einer Verlagerung bereits der Inanspruchnahmepflicht auf de n Le a- singgeber steht weiter entgegen, dass er als Folge der lea singtypischen Abtr e- tungskonstruktion keine Möglichkeit mehr hat, seine ursprünglich gegen den Lieferanten bestehenden Gewährleistungsrechte noch durchzusetzen (so z u- treffend OLG München, Urteil vom 10. Januar 2007 - 20 U 4475/06, juris Rn. 16). Denn zur Wi rksamkeit dieser Abtretungskonstruktion ist es gerade e r- forderlich, dass die mit einer Haftungsfreizeichnung verbundene Abtretung von Gewährleistungsansprüchen vorbehaltlos, unbedingt und endgültig erklärt wird, so dass dem Leasingnehmer die alleinige Verf ügung über die Ausübung der Gewährleistungsrechte zusteht (Senatsurteil vom 25. Januar 1989 - VIII ZR 302/87, BGHZ 106, 304, 312; vom 27. April 1988 - VIII ZR 84/87, WM 1988, 979 unter II 1 b, insoweit in BGHZ 104, 232 nicht abgedruckt; vom 17. Deze m- ber 19 86 - VIII ZR 279/85, WM 1987, 349 unter II 2 b). Daran hat w eder d ie später eingetretene Insolvenz des Lieferanten etwas geändert , noch war die Abtretung sonst an den unveränderten Fortbestand des Leasingvertrages g e- koppelt ; die erfolgte Abtretung hat viel mehr beides überdauert (vgl. Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 6 6 f.). Dementsprechend war es auch hier Sache der Beklagten, die ihr abg e- tretenen Gewährleistungsrechte gegen den Insolvenzverwalter geltend zu m a- chen und - soweit im I nsolvenzverfahren möglich - durch zusetzen. Der Klägerin 24 25 - 14 - hätte dagegen nur die Möglichkeit zu Gebote gestanden , einem von der Bekla g- ten eingeleiteten Rechtsstreit gemäß § 66 ZPO als Nebenintervenientin beiz u- treten (vgl. Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90, aaO S. 63). (c) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht ferner , soweit es die Unzumutbarkeit einer Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters darauf stützen will, dass der Leasingnehmer in solch einem Fall zunächst beträchtliche Pr o- zessko sten v e r a uslagen müsse , und dass selbst im Falle eines Obsiegens die Gefahr ein es Ausfall s mit Kostenerstattungsansprüchen bestünde . Denn einen solchen Ausfall hat auch ohne Regelung in den Leasingbedingungen grun d- sät z lich der Leasinggeber zu tragen. (1 ) Im Falle der Unwirksamkeit einer Haftungsfreizeichnung des Le a- singgebers hat der Senat die Führung des Wandelungsprozesses gegen den Lieferanten durch den Leasingnehmer als ein Geschäft des Leasinggebers a n- gesehen; dem gemäß hat er dem Leasingnehmer unabh ängig davon, ob diese r irrig von einer eigenen Verpflichtung zur Führung des Wandelungsprozesses ausgegangen ist, aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 BGB) einen Au f- wendungsersatzanspruch gemäß § 683 Satz 1 BGB zugebilligt ( Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO S. 152). Lediglich die Frage, ob dieser Grundsatz auch dann gilt, wenn der Leasingnehmer den Prozess vo r- nehmlich zu dem Zweck führt, den Wegfall der Geschäftsgrundlage des Le a- singvertrages zu erreichen, ist bislang offen gelasse n worden (Senatsurteil vom 10. November 1993 - VIII ZR 119/92, aaO unter II 5). (2) Der Senat bejaht diese Frage nunmehr . Ungeachtet des Umstandes, dass der auf einen Rücktritt des Leasingnehmers gestützte Rückabwicklung s- prozess gegen den Lieferanten z ugleich dazu dient, die Voraussetzungen für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages zu schaffen , hat der Senat bisher schon eine Wandelungsabwicklung dem Rechts bereich des Leasinggebers zuge rechnet (Senatsurteil vom 13. März 1991 - VIII Z R 34/90, 26 27 28 - 15 - aaO S. 69). Denn auch nach erfolgter leasingtypische r Abtretung der Gewäh r- leistungsansprüche an den Leasingnehmer bleibt die Rückabwicklung des Kaufvertrages aufgrund begründeten Wandelungsbegehrens Sache der daran beteiligten Vertragsparteien, al so Sache von Leasinggeber und Lieferant (S e- natsurteil vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 131/83, aaO). D er Leasinggeber verliert nämlich trotz Wandelung des Kaufvertrages seine Rechtsstellung als Käufer nicht und hat damit Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückg ewäh r der Leasingsache an den Lieferanten (Senatsurte i- le vom 23. Februar 1977 - VIII ZR 124/75, BGHZ 68, 118, 125 f.; vom 16. Se p- tember 1981 - VIII ZR 265/80, BGHZ 81, 298, 309 f.). Für die nach mangelb e- dingtem Rücktritt des Leasingnehmers vom Kaufvertrag vorzunehmende Rüc k- abwicklung, die - wie in § 8 Abs. 5 der Leasingbedingungen vorgesehen - typ i- scherweise auf unmittelbare Kaufpreis rückzahlung an den Leasinggeber geric h- tet ist , kann nichts anderes gelten . Ob der Koste ne rstattungsanspruch des Leasingnehmers bereits daraus folgt, dass de r in § 8 Abs. 4, 5 der Leasingbedingungen für den Fall einer Rüc k- abwicklung des Kaufvertrages geregelten Pflicht zur Anspruchsgeltendmachung zugunsten des Leasinggebers zugleich eine Auft ragserteilung an den Leasin g- nehmer mit der Folge eines Ersatzanspruches nach § 670 BGB entnommen werden kann (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO S. 151 f.), oder ob sich ein solcher Erstattungsanspruch aus einer Geschäft s- führung o hne Auftrag und damit aus § 683 Satz 1 BGB ergibt, kann dahinst e- hen. Denn auch einer Geschäftsführung ohne Auftrag stünde nicht entgegen, dass der Leasingnehmer neben einer Durchsetzung de r Kaufpreisrückzahlung an den Leasinggeber zugleich ein eigenes, auf die Beseitigung der Geschäft s- grundlage des Leasingvertrages gerichtetes Interesse verfolgen würde (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - VIII ZR 302/07, BGHZ 181, 188 Rn. 18). 29 - 16 - 3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus einem anderen Gru n- de als richtig (§ 56 1 ZPO) . Dem von der Klägerin beanspruchten Schadense r- satz steht - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht entgegen, dass die Klägerin keine Bemühungen zur Verwertung der in ihren Besitz gelangten Le a- singgegenstände unternommen hat. Zu derartigen Verwertungsbemühungen war die Klägerin - anders als in der von der Revisionserwiderung zum Beleg ihrer Auffassung herangezogenen Fallgestaltu ng, die dem Senatsurteil vom 4. Juni 1997 (VIII ZR 312/96, WM 1997, 1904 unter II 2 b aa ) zugrunde lag und die einen Leasingvertrag mit Restwertabrechnung zum Gegenstand hatte - nicht verpflichtet. Denn bei dem von den Parteien geschlossene n Leasingve r- trag handelt es sich um einen Vollamortisationsvertrag, bei dem nach Vertrag s- ablauf eine Restwertabrechnung nicht stattfindet und ein etwa erzielter Verwe r- tungserlös allein dem Leasinggeber zusteht (Senatsurteil vom 12. Juni 1985 VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39, 53). Das ist im Grundsatz auch bei einer wie hier - vorzeitigen Vertragsbeendigung durch außerordent liche Kündigung des Leasingvertrages nicht anders; der Leasinggeber muss sich lediglich auf den vom Leasingnehmer zu ersetzenden Kündigungsschaden den Vorteil anrec h- nen lassen, der sich daraus ergibt, dass er das Leasinggut vor Ablauf der vollen Vertragsdauer zurückerhält und dieses daher wegen geringeren Alters und g e- ringerer Abnutzung regelmäßig einen höheren Verkehrswert hat, als dies bei Ablauf der vollen Vertragslaufzeit der Fall wäre. III. Nach alledem kann d a s Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand h a- ben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der 30 31 - 17 - vorstehend angesprochenen Vorteil sanrechnung getroffen hat. Der Rechtsstreit ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger D r. Hessel Dr. Achilles Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Ma gdeburg, Entscheidung vom 03.11.2010 - 32 O 148/10 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 26.06.2012 - 12 U 100/10 -
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