BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 258/07 Verk374ndet am: 29. Oktober 2008 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 Bb, Ci, 247 308 Nr. 3, 247 310 Abs. 1, 247 535 In den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen eines Leasinggebers zu einem Leasingvertrag 374ber die 334berlassung, Anpassung und Implementierung einer Branchensoftware halten die Klauseln "12.1 Sollte der Gegenstand (Systeml366sung oder im Vertrag vereinbarte selbst344ndig nutzungsf344hige Systemmodule) bis zum vereinbarten sp344testen Fertigstellungszeit-punkt nicht ordnungsgem344337 erstellt und von dem Kunden abgenommen oder zuvor - gleich aus welchen Gr374nden - gescheitert sein, ist die Leasinggesellschaft berech-tigt, von dem Vertrag zur374ckzutreten." und "12.2 Die Leasinggesellschaft ist im Falle des R374cktritts von dem Vertrag gem344337 Ziffer 12.1 berechtigt, dem Kunden alle bis zum Zeitpunkt des R374cktritts erbrachten Liefe-rungen und Leistungen von Lieferanten, die nicht in einer vom Kunden abgenomme-nen Ausbaustufe enthalten sind, zum Selbstkostenpreis der Leasinggesellschaft an-zudienen. Zu diesem Zweck bietet der Kunde schon heute verbindlich an, der Lea-singgesellschaft zu diesem Zeitpunkt gelieferte Hard- und Software zum Selbstkos-tenpreis - unter Ausschluss jeder Haftung der Leasinggesellschaft f374r Sach- und Rechtsm344ngel - in dem Zustand, in dem sie sich dann befindet, abzukaufen (Kaufan-gebot) und der Leasinggesellschaft gegen 334bertragung etwa bestehender Rechte an erbrachten Dienstleistungen an Dienstleister geleistete Zahlungen zu erstatten (Erstat-tungsangebot). Das Erstattungsangebot gilt entsprechend f374r von der Leasinggesell-schaft geleistete Vorauszahlungen (Anzahlungen) f374r Lieferungen und Leistungen. - 2 - Macht die Leasinggesellschaft von dem Kauf- und Erstattungsangebot Gebrauch, so kommt der Kaufvertrag mit Zugang der entsprechenden Erkl344rung der Leasinggesell-schaft, die auch in der Rechnungslegung liegen kann, zustande. Entsprechendes gilt f374r die Erstattungsvereinbarung." auch im unternehmerischen Rechtsverkehr der Inhaltskontrolle nach 247 307 Abs. 1 Satz 1, 247 310 Abs. 1 BGB (Klausel Ziffer 12.1) und nach 247 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Klausel Ziffer 12.2) nicht stand. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 258/07 - OLG Hamm LG Bochum - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. August 2007 wird zur374ckgewie-sen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt den Beklagten aus einer B374rgschaft in Anspruch, die der Beklagte f374r Zahlungsverpflichtungen der inzwischen insolventen Firma F. GmbH (im Folgenden: F. ), de-ren Gesch344ftsf374hrer er war, geleistet hat. 1 Mit Datum vom 23. April 2005 schloss die F. mit der Firma S. GmbH (im Folgenden: S. ) einen Vertrag 374ber die 334berlassung, Anpas-sung und Implementierung einer Branchensoftware. Die Finanzierung sollte 374ber die Kl344gerin als Leasinggesellschaft erfolgen. Am 23. Juni / 7. Juli 2005 unterzeichneten die Kl344gerin und die F. einen Leasingvertrag mit der 334ber-schrift "Bundle-Lease 374ber eine Systeml366sung". Leasinggegenstand war eine "Systeml366sung f374r ERP II Branchenl366sung f374r Fleisch und Wurst gem. Vertrag 2 - 4 - zwischen Lieferant S. GmbH und F. vom 23. 04. 2005" mit ei-nem Gesamtanschaffungswert von 400.000,00 200. Als sp344tester Fertigstellungs-zeitpunkt f374r die Systeml366sung wurde der 30. Juni 2006 vereinbart. Die Ver-tragslaufzeit sollte mit der Abnahme der Systeml366sung durch die F. begin-nen. In dem Formularleasingvertrag hei337t es unter der 334berschrift "Kauf- und Erstattungsangebot des Kunden/Vollamortisationsanspruch der Leasinggesell-schaft": "F374r den Fall, dass die Systeml366sung oder Systemmodule bis zu einem vereinbarten sp344testen Fertigstellungszeitpunkt von dem Kunden nicht abgenommen wurden, oder die Einf374hrung von Systemmodulen oder der Systeml366sung insgesamt zuvor scheitert, ist die Leasinggesellschaft berechtigt, von dem Vertrag zur374ckzutreten. Der R374cktritt erfasst alle nicht bereits abgenommenen Systemmodule. F374r den Fall des R374cktritts bietet der Kunde der Leasinggesellschaft schon heute an, die an die Leasinggesellschaft erbrachten Lieferungen und Leistungen, die nicht als selbst344ndig nutzungsf344hige Systemmodule abgenommen wurden, zum Selbstkostenpreis der Leasinggesellschaft abzukaufen (Hard- und Software), der Leasinggesellschaft von ihr geleistete sonstige Zahlungen (Dienstleistungen, Anzahlungen) zu erstatten, eine Verg374tung von Vorfi-nanzierungsleistungen an die Leasinggesellschaft zu leisten und wieder anstelle der Leasinggesellschaft in die mit den Lieferanten geschlosse-nen Vertr344ge einzutreten - siehe Ziffer 12. der Allgemeinen Gesch344fts-bedingungen Bundle-Lease." 3 Dem Leasingvertrag f374gte die Kl344gerin in der Anlage 1 ihre "Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen Bundle-Lease" bei. Nach Ziffer 1. dieser Bedingungen sollte "im Verh344ltnis zur Leasinggesellschaft (...) allein der Kunde f374r die Koor-dination, Auswahl und 334berpr374fung der Lieferanten und deren Leistungen ver-antwortlich (Projektverantwortlicher)" sein. In Ziffer 12. hei337t es unter der 334berschrift "Scheitern des Projektes": 4 "12.1 Sollte der Gegenstand (Systeml366sung oder im Vertrag vereinbarte selbst344ndig nutzungsf344hige Systemmodule) bis zum vereinbarten sp344-testen Fertigstellungszeitpunkt nicht ordnungsgem344337 erstellt und von dem Kunden abgenommen oder zuvor - gleich aus welchen Gr374nden - - 5 - gescheitert sein, ist die Leasinggesellschaft berechtigt, von dem Vertrag zur374ckzutreten. (205) 12.2 Die Leasinggesellschaft ist im Falle des R374cktritts von dem Vertrag gem344337 Ziffer 12.1 berechtigt, dem Kunden alle bis zum Zeitpunkt des R374cktritts erbrachten Lieferungen und Leistungen von Lieferanten, die nicht in einer vom Kunden abgenommenen Ausbaustufe enthalten sind, zum Selbstkostenpreis der Leasinggesellschaft anzudienen. Zu diesem Zweck bietet der Kunde schon heute verbindlich an, der Leasinggesell-schaft zu diesem Zeitpunkt gelieferte Hard- und Software zum Selbst-kostenpreis - unter Ausschluss jeder Haftung der Leasinggesellschaft f374r Sach- und Rechtsm344ngel - in dem Zustand, in dem sie sich dann befin-det, abzukaufen (Kaufangebot) und der Leasinggesellschaft gegen 334bertragung etwa bestehender Rechte an erbrachten Dienstleistungen an Dienstleister geleistete Zahlungen zu erstatten (Erstattungsangebot). Das Erstattungsangebot gilt entsprechend f374r von der Leasinggesell-schaft geleistete Vorauszahlungen (Anzahlungen) f374r Lieferungen und Leistungen. Macht die Leasinggesellschaft von dem Kauf- und Erstattungsangebot Gebrauch, so kommt der Kaufvertrag mit Zugang der entsprechenden Erkl344rung der Leasinggesellschaft, die auch in der Rechnungslegung liegen kann, zustande. Entsprechendes gilt f374r die Erstattungsvereinba-rung. (205) Leasinggesellschaft und Kunde sind sich dar374ber einig, dass der Kunde infolge des R374cktritts der Leasinggesellschaft vom Vertrag wieder in die Beschaffungsvertr344ge mit den Lieferanten anstelle der Leasinggesell-schaft eintritt. Die Leasinggesellschaft wird den Wiedereintritt des Kun-den gegen374ber dem Lieferanten erkl344ren. Von dem Wiedereintritt wird die Leasinggesellschaft den Kunden unverz374glich unterrichten. Der Kunde wird die Leasinggesellschaft unabh344ngig von dem Kauf- und Er-stattungsangebot von allen der Leasinggesellschaft entstehenden Auf-wendungen im Zusammenhang mit Beschaffungsvertr344gen freistellen." Am 23. Juni / 7. Juli 2005 schlossen die Kl344gerin und die F. ferner eine "Vereinbarung 374ber die Beschaffung einer Systeml366sung", der die Kl344gerin ihre "Beschaffungsbedingungen Bundle-Lease" beif374gte. Dort hei337t es in Ziffer 1.: 5 "Der Kunde bestimmt im Rahmen der Projektarbeit die Lieferanten, die Hardware und Software bereitstellen oder die bei der Realisierung der Systeml366sung beratende oder unterst374tzende Aufgaben 374bernehmen sollen. Die Leasinggesellschaft wird 374ber die ausgew344hlten Lieferanten sowie 374ber die Gr374nde, die zur Auswahl der konkreten Lieferanten ge- - 6 - f374hrt haben, informiert; sie wird dem Kunden jeweils mitteilen, ob sie mit der Auswahl der Lieferanten einverstanden ist. Sofern die Leasingge-sellschaft nicht in der Lage ist, die F344higkeit der einzelnen Lieferanten zur Erf374llung der vorgesehenen Leistungen einzusch344tzen, wird sie den Kunden hier374ber m366glichst zeitnah informieren (205)." Gleichfalls am 23. Juni 2005 unterzeichnete der Beklagte auf einem For-mular der Kl344gerin eine B374rgschaftsurkunde, in der er sich f374r "alle Anspr374che, die der Leasinggesellschaft gegen den Kunden aus dem oben angegebenen Vertrag (205) zustehen" verb374rgt. Ein bestimmter Leasingvertrag ist in dem For-mular nicht angegeben. Nachdem die Kl344gerin von der F. s344mtliche Unterla-gen 374ber das Vertragsverh344ltnis erhalten hatte, 374bersandte sie dem Beklagten mit Datum vom 4. Juli 2005 ein Schreiben, in dem die Vertragsnummer des Leasingvertrages angegeben war. Der Beklagte unterzeichnete das Schreiben am 7. Juli 2005 und reichte es der Kl344gerin zur374ck. 6 Unter dem 4./7. Juli 2005 erkl344rte die Kl344gerin gegen374ber der Lieferantin S. ihren Eintritt in deren Vertrag mit der F. vom 23. April 2005 mit dem Zusatz: 7 "Bis zu einer vollst344ndigen Erf374llung der vertraglich vereinbarten Leis-tungen durch den Lieferanten kann die D. (Kl344gerin) jederzeit mit dem Kunden vereinbaren, dass dieser wieder anstelle der D. in das Ver-tragsverh344ltnis eintritt. Der Lieferant stimmt schon heute einem eventuel-len R374ckeintritt des Kunden in das Vertragsverh344ltnis anstelle der D. zu. Der R374ckeintritt ist ab dem Zugang der von der D. entsprechend an den Lieferanten gerichteten Erkl344rung wirksam. Die D. zahlt nur f374r Leistun-gen, die bis zu diesem Zeitpunkt vom Lieferanten erbracht wurden." Am 8. Juli 2005 und 10. August 2005 stellte die S. der Kl344gerin zwei Rechnungen f374r 374berlassene Lizenzen in H366he von 61.264,75 200 netto und f374r Projektleitung und Konzepterstellung in H366he von 21.825,00 200 netto, insge-samt 83.089,75 200 ohne und 96.384,11 200 mit Mehrwertsteuer. Die F. unter-zeichnete am 14. Juli bzw. 30. September 2005 auf Formularen der Kl344gerin die entsprechenden Zahlungsfreigaben. 8 - 7 - Am 8. Juni 2006 stellte die F. Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens, das am 30. Oktober 2006 er366ffnet wurde. 9 10 Mit an die F. gerichtetem Schreiben vom 3. Juli 2006 erkl344rte die Kl344-gerin den R374cktritt vom Leasingvertrag mit der Begr374ndung, der sp344teste Fer-tigstellungszeitpunkt sei verstrichen, ohne dass die Abnahme erfolgt sei. Weiter hei337t es: "Des Weiteren nehmen wir hiermit Ihr Angebot an, uns denjenigen Teil der Systemmodule, den Sie abgenommen haben, n344mlich in H366he von 83.089,75 200 zuz374glich Mehrwertsteuer, insgesamt 96.384,11 200 abzukau-fen. Schlie337lich nehmen wir hiermit Ihr Angebot an, wieder an unserer Stelle in die mit dem Lieferanten geschlossenen Vertr344ge einzutreten. Damit sind Sie wieder insoweit Vertragspartner der S. GmbH." Gleichzeitig nahm die Kl344gerin den Beklagten aus seiner B374rgschaft auf Zahlung in H366he von 96.384,11 200 in Anspruch. 11 Das Landgericht hat die auf Zahlung dieses Betrages gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die gegen das Urteil des Landgerichts von der Kl344gerin eingelegte Berufung zur374ckgewiesen. Dagegen wendet sich die Kl344gerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihren Zahlungsantrag weiterverfolgt. 12 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 13 I. Das Berufungsgericht (OLG Hamm, WM 2007, 2012 ff.) hat zur Begr374n-dung seiner Entscheidung ausgef374hrt: 14 - 8 - Zwischen den Parteien sei zwar ein formwirksamer B374rgschaftsvertrag zustande gekommen. Die B374rgschaftserkl344rung vom 23. Juni 2005 lasse den Verb374rgungswillen des Beklagten erkennen und gen374ge auch hinsichtlich der Person der Gl344ubigerin, der Hauptschuldnerin und der gesicherten Schuld dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Schriftformerfordernis des 247 766 BGB. Die B374rgschaftserkl344rung habe sich eindeutig auf den am 23. Juni 2005 unterzeich-neten Leasingvertrag mit der F. bezogen. Dies werde ferner durch die im Rahmen der Auslegung der B374rgschaft heranzuziehende weitere Erkl344rung des Beklagten vom 7. Juli 2005 best344tigt. 15 Es bestehe aber kein durch die B374rgschaftserkl344rung des Beklagten ge-sicherter Anspruch der Kl344gerin gegen die F. aus dem Finanzierungsleasing-vertrag vom 23. Juni / 7. Juli 2005. Aus dem Leasingverh344ltnis ergebe sich kein vertraglicher Zahlungsanspruch der Kl344gerin gegen die Leasingnehmerin, f374r den der Beklagte als B374rge einzustehen habe, da die getroffenen Formularver-einbarungen insgesamt unwirksam seien. Es k366nne daher dahinstehen, ob die Kl344gerin den R374cktritt vom Leasingvertrag nach der Einleitung des Insolvenz-verfahrens noch wirksam gegen374ber der Leasingnehmerin als Insolvenzschuld-nerin habe erkl344ren k366nnen, ob nach den von der Kl344gerin gestellten Formular-bedingungen ein Kaufvertrag habe zustande kommen k366nnen und ob die Kl344-gerin der F. als K344uferin die verkauften Gegenst344nde h344tte 374bergeben k366n-nen. Denn die getroffene Formularvereinbarung sei sowohl hinsichtlich des der Kl344gerin einger344umten Andienungsrechts als auch hinsichtlich des Erstattungs-anspruchs, auf den die Kl344gerin ihre Forderung im Termin zur m374ndlichen Ver-handlung in zweiter Linie gest374tzt habe, insgesamt unwirksam. Sie sei 374berra-schend nach 247 305c Abs. 1 BGB und f374hre zu einer unangemessenen Benach-teiligung der Leasingnehmerin nach 247 307 Abs. 1 BGB. Die Bestimmungen sei-en mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen abgewichen werde, nicht zu vereinbaren und schr344nkten wesentliche Rechte 16 - 9 - des Leasingkunden und Pflichten der Leasinggeberin so sehr ein, dass die Er-reichung des Vertragszwecks gef344hrdet sei, 247 307 Abs. 2 BGB. Ferner seien sie auch nicht klar und verst344ndlich, 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dies gelte auch un-ter Ber374cksichtigung des Umstands, dass die Leasingnehmerin Unternehmerin sei. 17 Nach den Vereinbarungen behalte sich die Kl344gerin kumulativ das Recht vor, f374r den Fall des Scheiterns des Projekts vom Vertrag zur374ckzutreten und die von ihr erbrachten Zahlungen als Kaufpreis beziehungsweise Erstattungs-forderung ersetzt zu verlangen. Gleichzeitig lasse sie sich die M366glichkeit ein-r344umen, die Kunden zu verpflichten, als Vertragspartner anstelle der Kl344gerin wieder in den Liefervertrag einzutreten, ohne dass sie ihrerseits das Zustande-kommen des R374ckkaufvertrages beziehungsweise der Vertrags374bernahme des Liefervertrages verhindern k366nnten. Es liege allein bei der Kl344gerin, das Erstat-tungsangebot des Kunden anzunehmen und ihn zur Erstattung s344mtlicher ge-leisteter Zahlungen zu verpflichten. Diese Regelungen stellten eine schwerwiegende St366rung des bei Finan-zierungsleasingvertr344gen geltenden 304quivalenzverh344ltnisses dar. Sie seien mit wesentlichen Grundgedanken des Mietrechts unvereinbar. Die Gebrauchs374ber-lassungspflicht des Leasingobjekts an den Leasingnehmer sei nach der st344ndi-gen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grunds344tzlich vertragliche Haupt-leistungspflicht des Leasinggebers. Die Gesamtregelungen stellten den Lea-singkunden rechtlos. Dabei falle besonders schwerwiegend ins Gewicht, dass das Entstehen der ausbedungenen Rechte der Leasinggeberin allein auf das Scheitern des Projektes abstelle, ohne dass es darauf ankommen solle, dass der Leasingkunde das Scheitern zu vertreten habe. Die Kl344gerin bedinge sich das R374cktritts- und Erstattungsrecht auch f374r die F344lle aus, dass der Lieferant, der insoweit ihr Erf374llungsgehilfe sei, die der Kl344gerin obliegende Hauptpflicht 18 - 10 - zur abnahmef344higen 334berlassung der Leasinggegenst344nde nicht erbringe. Der Kunde solle sogar dann zur Zahlung verpflichtet sein, wenn das Scheitern des Projekts ausschlie337lich von der Kl344gerin oder dem Lieferanten zu vertreten sei. 19 Eine derartige Regelung sei auch im unternehmerischen Verkehr bei ei-nem Finanzierungsleasingvertrag so ungew366hnlich, dass der Leasingkunde mit ihr nicht zu rechnen brauche. Dies gelte entgegen der Auffassung der Kl344gerin auch bei dem von ihr so genannten "Bundle-Lease" 374ber eine Systeml366sung. Unter Ber374cksichtigung aller von der Kl344gerin vorgetragenen Umst344nde beste-he auch bei einem Finanzierungsleasinggesch344ft mit einem als Werkvertrag einzuordnenden Liefervertrag kein Anlass, die in den Klauseln enthaltene schwerwiegende Abweichung vom 304quivalenzprinzip mit R374cksicht auf eine bei Software374berlassungsvertr344gen bestehende besondere Risikoverteilung hinzu-nehmen. Soweit die Kl344gerin in die zwischen dem Leasingkunden und dem Lie-feranten ausgehandelten Vereinbarungen eintrete, sei der Lieferant im Rahmen der 334berlassung der Waren ihr Erf374llungsgehilfe und zwar auch dann, wenn der Liefervertrag nicht als Kaufvertrag, sondern als Werkvertrag einzuordnen sei. Mit der Ausbedingung der Rechte f374r den Fall des Scheiterns des Projektes unabh344ngig von einem Vertretenm374ssen auf Seiten des Leasingkunden entzie-he sich die Leasinggeberin ihren leasingvertraglichen Pflichten zur 334berlassung der Leasingsache und 374berb374rde das Insolvenzrisiko des Lieferanten, das nach st344ndiger Rechtsprechung vom Leasinggeber zu tragen sei, in unzul344ssiger Weise auf den Leasingkunden. Die unangemessene Benachteiligung des Leasingkunden werde noch dadurch verst344rkt, dass die Leasinggesellschaft f374r den durch Aus374bung des Andienungsrechts zustande gekommenen Kaufvertrag jegliche Haftung f374r Sach- und Rechtsm344ngel ausschlie337e und selbst f374r den Fall des berechtigten R374cktritts des Leasingkunden vom Liefervertrag den Leasingkunden verpflichte, 20 - 11 - sie so zu stellen, wie sie ohne Abschluss des Vertrages stehen w374rde. Dabei komme es nicht darauf an, dass das Scheitern des Projekts vorliegend nicht auf einem Verhalten der Lieferantin, sondern auf der Insolvenz der Leasing-nehmerin beruhe. 21 Die Kl344gerin k366nne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kauf-preisanspruch sei zur Insolvenztabelle festgestellt worden. Dass hierdurch die Berechtigung des Anspruchs im Verh344ltnis zum B374rgen nicht verbindlich fest-gestellt werde, ergebe sich schon aus 247 768 Abs. 2 BGB. II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand, so dass die Revision zur374ckzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Kl344gerin auf Erstattung der an die Lieferantin S. erbrachten Zahlungen und damit eine Haftung des Beklagten aus der B374rgschaft (247 765 Abs. 1 BGB) verneint. 22 1. Die Auslegung des Berufungsgerichts, dass sich der Beklagte gegen-374ber der Kl344gerin f374r die Zahlungsverpflichtungen der F. aus dem Leasing-vertrag und der Beschaffungsvereinbarung vom 23. Juni / 7. Juli 2005 verb374rgt hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und wird von der Revision als ihr g374nstig nicht angegriffen. Ein Anspruch aus dem B374rgschaftsvertrag steht der Kl344gerin aber mangels einer bestehenden Hauptverbindlichkeit nicht zu. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass das der Kl344gerin in ihren "Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen Bundle-Lease" (im Folgenden: AGB) ein-ger344umte R374cktrittsrecht sowie das Kauf- und Erstattungsangebot des Leasing-nehmers diesen unangemessen benachteiligen. Die Regelungen in Ziffer 12.1 Satz 1 und Ziffer 12.2 S344tze 1 bis 5 der AGB sind nach 247 307 BGB unwirksam. 23 - 12 - Ziffer 12.1 Satz 1 der AGB r344umt der Kl344gerin f374r den Fall, dass der Lea-singgegenstand bis zum vertraglich vereinbarten sp344testen Fertigstellungszeit-punkt nicht ordnungsgem344337 erstellt und von dem Kunden abgenommen oder zuvor 226 gleich aus welchen Gr374nden 226 gescheitert ist, ein vertragliches R374ck-trittsrecht ein. Das R374cktrittsrecht besteht mithin, wenn die Vertragslaufzeit des Leasingvertrages mangels Abnahme der Systeml366sung noch nicht begonnen hat. Die Kl344gerin beruft sich vorliegend auf den R374cktrittsgrund der nicht ord-nungsgem344337en Erstellung und Abnahme der Systeml366sung bis zum vertraglich vereinbarten Fertigstellungszeitpunkt. Ziffer 12.2 S344tze 1 bis 5 der AGB, auf die sich die Kl344gerin zur Geltendmachung ihres Zahlungsanspruches st374tzt, regeln die Folgen des nach Ziffer 12.1 ausge374bten R374cktrittsrechts. 24 a) Bereits das in Ziffer 12.1 Satz 1 der AGB f374r den Fall der nicht ord-nungsgem344337en Erstellung und Abnahme der Leasingsache bis zum vertraglich vereinbarten sp344testen Fertigstellungszeitpunkt geregelte R374cktrittsrecht ist nach 247 307 Abs. 1 Satz 1, 247 310 Abs. 1 BGB unwirksam. 25 aa) Zwar verst366337t diese Regelung nicht gegen das gem344337 247 310 Abs. 1, 247 307 BGB auch zwischen Unternehmern geltende (BGH, Urteil vom 20. M344rz 2003 226 I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056, unter II 3 d) Verbot des 247 309 Nr. 8a BGB, in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen bei einer vom Verwender zu ver-tretenden Vertragspflichtverletzung das Recht des anderen Teils zur Vertrags-l366sung auszuschlie337en oder einzuschr344nken (aA Martinek/Omlor, WuB I J 2. 226 1.08.). 247 309 Nr. 8a BGB betrifft den Fall, dass Vertragsl366sungsrechte des Kun-den ausgeschlossen oder beschr344nkt werden (vgl. Staudinger/Coester-Waltjen, BGB (2006), 247 309 Nr. 8 Rdnr. 7 f.; Christensen in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 247 309 Nr. 8 Rdnr. 8). Das sieht Ziffer 12.1 Satz 1 der AGB nicht vor. Vielmehr beh344lt sich danach die Kl344gerin als Verwenderin der AGB selbst das Recht zum R374cktritt vor, um sich dadurch ihren vertraglichen Pflich- 26 - 13 - ten zu entziehen. In diesem Fall findet im Rechtsverkehr mit Verbrauchern die Vorschrift des 247 308 Nr. 3 BGB Anwendung. Danach sind in der Regel unwirk-sam Vereinbarungen, nach denen sich der Verwender ohne sachlich gerecht-fertigten und im Vertrag angegebenen Grund vom Vertrag l366sen kann. Dies gilt auch bei den 226 sonst vom Anwendungsbereich des 247 308 Nr. 3 BGB ausge-nommenen 226 Dauerschuldverh344ltnissen f374r L366sungsrechte f374r die Zeit vor Be-ginn der Vertragsabwicklung (vgl. BGHZ 99, 182, 190 f.) bb) Im unternehmerischen Rechtsverkehr ist zwar ein R374cktrittsrecht in gr366337erem Umfang zul344ssig. Auch dort muss aber 226 wovon auch die Revision ausgeht 226 ein vertraglich ausbedungenes L366sungsrecht vom Vertrag auf einen sachlich gerechtfertigten Grund abstellen (Senatsurteil BGHZ 124, 351, 358 ff.; Staudinger/Coester-Waltjen, aaO, 247 308 Nr. 3 Rdnr. 31 f.; H. Schmidt in: Ulmer/ Brandner/Hensen, aaO, 247 308 Nr. 3 Rdnr. 18; vgl. auch M374nchKomm BGB/Kieninger, 5. Aufl., 247 308 Nr. 3 Rdnr. 15; Erman/S. Roloff, BGB, 12. Aufl., 247 308 Rdnr. 29). Daran fehlt es hier. Ein sachlicher Grund kann zwar 226 worauf die Revision zu Recht hinweist 226 darin liegen, dass der Leasinggeber, der die Erstellung der Leasingsache 374ber einen l344ngeren Zeitraum vorfinanziert, seine Gegenleistung in Gestalt der 226 um eine Verg374tung f374r die Vorfinanzierungsleis-tung erh366hten 226 Leasingraten aber erst ab Beginn der Laufzeit des Leasingver-trages erh344lt, ein berechtigtes Interesse daran hat, zu einem bestimmten Zeit-punkt eine endg374ltige Kl344rung herbeizuf374hren, indem er sich durch einen R374ck-tritt von der Verpflichtung zur weiteren Vorfinanzierung befreit (vgl. auch Haber-sack, WM 2008, 809, 812). Dies mag insbesondere dann der Fall sein, wenn Leasinggegenstand 226 wie hier 226 eine Systeml366sung ist, deren erfolgreiche, ihre Anpassung und Implementierung umfassende Erstellung auch von Mitwir-kungshandlungen des Leasingnehmers abh344ngig sein kann. Das rechtfertigt aber auch im unternehmerischen Verkehr nicht eine Klausel, die den R374cktritt auch f374r den Fall gestattet, dass der Leasinggeber selbst oder der im Rahmen 27 - 14 - der Erf374llung der ihm obliegenden Gebrauchs374berlassungspflicht als sein Erf374l-lungsgehilfe (247 278 Satz 1 BGB) t344tige Lieferant (Senatsurteil vom 20. Oktober 2004 226 VIII ZR 36/03, WM 2005, 756, unter II 2 a m.w.N.) die Verz366gerung der Erstellung und Abnahme des Leasinggegenstandes 374ber den vertraglich ver-einbarten Zeitpunkt hinaus zu vertreten hat (vgl. Senatsurteil vom 26. Januar 1983 226 VIII ZR 342/81, NJW 1983, 1320, unter II 4 a; BGH, Urteil vom 29. Juli 2004 226 III ZR 293/03, NJW-RR 2004, 1498, unter I 2 c). Angesichts der Eigenschaft des Leasinggebers als Vertragspartner des Beschaffungsvertrages und seiner sich daraus ergebenden Verpflichtungen, insbesondere zur Zahlung der nach dem Beschaffungsvertrag f344lligen Forde-rungen des Lieferanten, liegt eine Verz366gerung aufgrund eines von dem Lea-singgeber selbst zu vertretenden Verhaltens durchaus im Bereich des M366gli-chen. Es handelt sich nicht um eine v366llig fern liegende Auslegungsm366glichkeit der fraglichen Klausel, von der eine Gef344hrdung des Rechtsverkehrs nicht ernsthaft zu bef374rchten w344re (vgl. Senatsurteil vom 26. Januar 1983 226 VIII ZR 342/81, aaO; aA Habersack, aaO, S. 813). Die fragliche Regelung umfasst oh-ne weiteres den Fall, dass die Verz366gerung der Erstellung des Leasinggegen-standes 374ber den vertraglich bestimmten sp344testen Fertigstellungszeitpunkt hinaus von der Kl344gerin zu vertreten ist, indem diese etwa f344llige Forderungen des Lieferanten nicht erf374llt. Schlie337lich stellt die streitgegenst344ndliche Rege-lung auch keine im Handelsverkehr allgemein anerkannte und in einem be-stimmten Sinne verstandene Klausel dar, der eine solche Auslegung von vorn-herein nicht zu entnehmen w344re (vgl. Senatsurteile BGHZ 49, 388, 392 f. 226 "vorbehaltlich termingerechte Selbstbelieferung"; BGHZ 124, 351, 358 ff. 226 "Liefervorbehalt"). 28 Zudem umfasst die Klausel auch s344mtliche F344lle, in denen der Lieferant die Verz366gerung der Erstellung und Abnahme des Leasinggegenstandes zu 29 - 15 - vertreten hat. Jedenfalls soweit er dabei im Auftrag des Leasinggebers zur Er-f374llung der diesem obliegenden Gebrauchs374berlassungspflicht t344tig wird und deshalb als dessen Erf374llungsgehilfe anzusehen ist (247 278 Satz 1 BGB), ist ein R374cktrittsrecht des Leasinggebers nicht gerechtfertigt. Dabei kann vorliegend angesichts der weiten Fassung der Klausel dahingestellt bleiben, auf welche im Rahmen des zwischen dem Lieferanten und dem Leasinggeber bestehenden Beschaffungsvertrages vorzunehmenden (Erf374llungs-)Handlungen sich die Er-f374llungsgehilfeneigenschaft im einzelnen erstreckt (vgl. Habersack, aaO, S. 811). b) Dar374ber hinaus ist auch die von den Grundgedanken des Mietrechts in Verbindung mit der gesetzlichen Regelung der R374cktrittsfolgen in 247247 346 ff. BGB ganz erheblich zum Nachteil des Leasingnehmers abweichende Regelung in Ziffer 12.2 S344tze 1 bis 5 der AGB gem344337 247 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, so dass der Kl344gerin der darauf gest374tzte Zahlungsanspruch nicht zusteht. 30 aa) Finanzierungsleasingvertr344ge in der auch hier vereinbarten Ausge-staltung sind nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in erster Linie nach Mietrecht zu beurteilen (BGHZ 96, 103, 106 m.w.N.). Dem Zivilrecht ist die mietrechtliche Einordnung des Finanzierungsleasingvertrags auch durch die steuerliche Regelung vorgegeben (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 1674; v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Leasingvertrag 2003, Rdnr. 163). Nach der Gesamtheit der vertraglichen Regelungen sollte die Kl344-gerin das rechtliche und wirtschaftliche Eigentum am Leasinggegenstand er-werben und diesen der F. gegen Abdeckung des Gesamtaufwandes durch die Leasingraten zum Gebrauch 374berlassen. Daf374r, dass es sich hier um ein "Spezialleasing" handelt, bei dem der Leasinggegenstand steuerlich dem Lea-singnehmer zuzurechnen w344re (vgl. v. Westphalen, NJW 2008, 2234, 2240 f.), 31 - 16 - ist nichts festgestellt und wird von der Revision auch nichts geltend gemacht. Im Gegenteil geht auch die Revision von der grunds344tzlich mietrechtlichen Einord-nung des vorliegenden Finanzierungsleasingvertrages aus. 32 bb) Im Falle des R374cktritts vom Mietvertrag sind die empfangenen Leis-tungen zur374ckzugew344hren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben (247 346 Abs. 1 BGB). Ist die Mietsache dem Mieter 226 wie hier 226 noch nicht 374ber-lassen worden, hat der R374cktritt in der Regel nur die Wirkung, dass die Ver-tragspartner von den beiderseitigen Leistungspflichten befreit werden (Staudin-ger/Kaiser, BGB (2004), 247 346 Rdnr. 34, 65). Von diesem gesetzlichen Leitbild weicht die Regelung der R374cktrittsfolgen in Ziffer 12.2 S344tze 1 bis 5 der AGB ganz erheblich ab. Danach ist die Kl344gerin nicht nur von allen Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag befreit; sie ist vielmehr berechtigt, den Wiedereintritt des Leasingnehmers in den mit dem Lieferanten geschlossenen Beschaffungs-vertrag herbeizuf374hren und von dem Leasingnehmer Ersatz aller von ihr an den Lieferanten geleisteten Zahlungen zu verlangen. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Regelung der R374cktrittsfolgen dann wirksam w344re, wenn sie nur f374r den Fall gelten w374rde, dass der Leasing-nehmer die Verz366gerung der Erstellung und Abnahme des Leasinggegenstan-des 374ber den vertraglich vereinbarten sp344testen Fertigstellungszeitpunkt hinaus zu vertreten hat. Unangemessen und deswegen unwirksam ist die Regelung jedenfalls deswegen, weil sie auch die F344lle erfasst, dass der Leasinggeber selbst oder der im Rahmen der Erf374llung der ihm obliegenden Gebrauchs374ber-lassungspflicht als sein Erf374llungsgehilfe (247 278 Satz 1 BGB) t344tige Lieferant (Senatsurteil vom 20. Oktober 2004 226 VIII ZR 36/03, aaO, unter II 2 a) die ver-z366gerte Erstellung und Abnahme der Leasingsache zu vertreten hat. Denn da-mit w344lzt die Kl344gerin alle 226 auch die ihrer eigenen Sph344re zuzurechnenden 226 33 - 17 - Risiken des Gesch344fts auf den Leasingnehmer ab, w344hrend sie selbst nur die Chancen wahrnimmt. 34 cc) Die in Rede stehenden Regelungen sind aber nicht nur deshalb un-angemessen, weil sie die nicht generell auszuschlie337ende Mitverantwortlichkeit der Kl344gerin unber374cksichtigt lassen (vgl. Senatsurteil vom 1. Juli 1987 226 VIII ZR 117/86, NJW 1988, 204, unter A II 2 d bb). Die einseitige Zuweisung des Risikos der erfolgreichen Erstellung der Leasingsache an den Leasingnehmer verkennt dar374ber hinaus die vom Bundesgerichtshof in st344ndiger Rechtspre-chung hervorgehobene Stellung des Leasinggebers als Eigent374mer und Ver-m366gensinhaber der Leasingsache mit seiner sich daraus herleitenden Gebrauchs374berlassungspflicht (BGHZ 114, 57, 68 m.w.N.), der sich der Lea-singgeber insbesondere im Hinblick auf das Risiko der Insolvenz des Lieferan-ten nicht entziehen kann (vgl. Senatsurteile vom 20. Juni 1984 226 VIII ZR 131/83, NJW 1985, 129, unter I 2 b dd; BGHZ 109, 139, 143; BGHZ 114, 57, 67 ff.). Das Risiko, dass die R374ckzahlung des Kaufpreises bei einem R374cktritt des Leasingnehmers aufgrund der ihm abgetretenen M344ngelhaftungsanspr374che wegen der Insolvenz des Lieferanten nicht durchgesetzt werden kann, kann auch im unternehmerischen Verkehr nicht durch Allgemeine Gesch344ftsbedin-gungen auf den Leasingnehmer abgew344lzt werden (BGHZ 114, 57, 67 ff.). Dies gilt erst recht, wenn es wegen der Verz366gerung der Erstellung des Leasingge-genstandes erst gar nicht zu seiner 334berlassung an den Leasingnehmer kommt. Auch in diesem Fall kann sich die Kl344gerin durch ihren R374cktritt vom Leasingvertrag und den Wiedereintritt des Leasingnehmers in den Beschaf-fungsvertrag nicht eines Risikos entledigen, das sie als beteiligte Vertragspartei selbst zu tragen hat (vgl. v. Westphalen, aaO, Leasingvertrag 2003, Rdnr. 163; ders., DB 1993, 921, 924 f.; Martinek/Omlor, aaO; M374nchKommBGB/Koch, aaO, Leasing, Rdnr. 34, 36; aA Habersack, aaO, S. 812). Es ist nichts daf374r ersichtlich, dass die Tatsache, dass Leasinggegenstand vorliegend eine noch - 18 - zu erstellende Systeml366sung ist, im Hinblick auf das Insolvenzrisiko der Liefe-rantin eine anderweitige Risikoverteilung rechtfertigen k366nnte. 35 dd) Entgegen der Auffassung der Revision weist die vorliegende Fallge-staltung keine Besonderheiten auf, die die weitgehende Risikoverlagerung auf den Leasingnehmer rechtfertigen k366nnten. Zu Unrecht ist die Revision (ebenso Habersack, aaO) der Ansicht, die Verz366gerung der Erstellung der Leasingsache 374ber ein vertraglich vereinbartes Enddatum hinaus sei ein Risiko, das nicht vom Leasinggeber zu verantworten sei, sondern, weil es dem leasingtypischen Be-schaffungsvorgang zuzuordnen sei, vollst344ndig den Leasingnehmer treffe. Dies gilt auch unter Ber374cksichtigung der Tatsache, dass der Leasinggegenstand hier eine Systeml366sung ist, deren erfolgreiche, ihre Anpassung und Implemen-tierung umfassende Erstellung auch von Mitwirkungshandlungen des Leasing-nehmers abh344ngig sein kann. Aus der Anbahnung des Gesch344fts l344sst sich keine generelle Risikozu-weisung an den Leasingnehmer herleiten. Leistungsf344higkeit und -willigkeit des Lieferanten sind 226 gleichg374ltig, ob der Beschaffungsvertrag einen Kauf- oder Werkvertrag darstellt 226 keine Umst344nde, die allgemein vom Leasingnehmer besser beurteilt werden k366nnen als vom Leasinggeber (BGHZ 96, 103, 110; aA Habersack, aaO). Hier ist eher das Gegenteil anzunehmen. Wie sich aus Zif-fer 1 der von der Kl344gerin verwendeten "Beschaffungsbedingungen Bundle-Lease" ergibt, l344sst sich die Kl344gerin einen erheblichen Einfluss auf die Auswahl und Beauftragung der Lieferanten einr344umen. Danach ist es letztlich die Kl344ge-rin, die die Auswahl und Pr374fung der Lieferanten vornimmt. Unerheblich ist demgegen374ber, dass sie in Ziffer 1 der AGB allein den Kunden f374r die Auswahl der Lieferanten f374r verantwortlich erkl344rt. Angesichts der klaren anders lauten-den Regelung in den Beschaffungsbedingungen kommt dem keine Bedeutung zu (247 305c Abs. 2 BGB). 36 - 19 - Entgegen der Ansicht der Revision entspricht der Wiedereintritt in den Beschaffungsvertrag bei Verstreichen des vertraglich vorgesehenen sp344testen Fertigstellungszeitpunkts auch nicht notwendigerweise den typischen Interes-sen des Leasingnehmers. Denn die streitgegenst344ndliche Regelung ber374cksich-tigt nicht, ob der Leasingnehmer zu diesem Zeitpunkt typischerweise noch ein Interesse an dem Erwerb der von dem Lieferanten erbrachten (Teil-)Leistungen haben kann, oder ob sich diese f374r ihn von vornherein als nutzlos darstellen, weil auch der Beschaffungsvertrag 226 aus welchen Gr374nden auch immer 226 ge-scheitert ist. 37 c) Nach alledem w344re die 304quivalenz von Leistung und Gegenleistung im Leasingvertrag schwer gest366rt, wenn sich die Kl344gerin bei einer Verz366gerung der Erstellung und Abnahme der Leasingsache 374ber den vertraglich vereinbar-ten Fertigstellungszeitpunkt hinaus ohne Einschr344nkung von allen Verpflichtun-gen befreien k366nnte, die Leasingnehmerin aber entgegen dem Leitbild der 247247 346 ff. BGB an sie noch Leistungen in Form der Erstattung der an die Liefe-rantin erbrachten Zahlungen erbringen m374sste. 38 2. Ob die Klauseln dar374ber hinaus gem344337 247 305c Abs. 1 BGB 374berra-schend sind, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann dahingestellt bleiben. Auch die 226 vom Berufungsgericht offen gelassene 226 Frage, ob und ge-gebenenfalls 374ber welchen Vertragsgegenstand ein Kaufvertrag zwischen der Kl344gerin und der F. durch die im Schreiben der Kl344gerin vom 3. Juli 2006 erkl344rte Annahme 374berhaupt h344tte zustande kommen k366nnen, oder ob 226 wie die Revision meint 226 dem Schreiben eine konkludente Annahme des Erstattungs-angebots des Kunden entnommen werden kann, bedarf keiner Entscheidung, weil es nach dem oben Ausgef374hrten bereits an einem wirksamen Angebot des 39 - 20 - Leasingkunden zum Abschluss eines Kaufvertrags oder einer Erstattungsver-einbarung fehlt, das von der Kl344gerin h344tte angenommen werden k366nnen. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 05.12.2006 - 18 O 227/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 03.08.2007 - 12 U 158/06 -
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