BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 259/08 Verk374ndet am: 17. Februar 2010 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja MBKT 94 247 15a Wird in einer Krankentagegeldversicherung die Versicherungsf344higkeit von einer selbst344ndigen Berufsaus374bung und der Erzielung regelm344337iger Eink374nfte abh344ngig gemacht, fallen diese Voraussetzungen nicht schon dann weg, wenn der Versicherte sein berufliches T344tigkeitsfeld wechselt und daf374r eine 334bergangszeit ben366tigt und noch keine regelm344337igen Eink374nfte erzielt. Insoweit reicht es aus, dass seine weitere T344tigkeit ernsthaft auf die Erzielung nach-haltiger und in diesem Sinne regelm344337iger Eink374nfte gerichtet und nicht ohne nach-vollziehbare Aussicht auf Erfolg ist. BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - IV ZR 259/08 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Februar 2010 f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 5. Zivil-senats des Oberlandesgerichts K366ln vom 12. Dezember 2007 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 20. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger begehrt die Feststellung, dass zwei Krankentagegeld-versicherungen bei der Beklagten fortbestehen, ferner die Zahlung von Krankentagegeld. Dem Versicherungsverh344ltnis liegt ein Gruppenversi-cherungsvertrag mit einem Anwaltsverein am Sitz des Landgerichts zugrunde, in dessen Bezirk der Kl344ger wohnt. Nach 247 1 (1) dieses Grup-penversicherungsvertrages sind die Mitglieder des Anwaltsvereins versi-cherbar, sofern sie ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland haben. Gem344337 247 2 (1) Buchst. a des Gruppenversicherungsvertrages sind Vertragsgrundlage unter anderem die Allgemeinen Bedingungen der 1 - 3 - Beklagten f374r die Krankentagegeldversicherung (im Folgenden: AVB-G) sowie der Tarif GT2 (Rechtsanw344lte). 247 3 AVB-G lautet auszugsweise: (1) Der Versicherer bietet Versicherungsschutz gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Unf344l-len, soweit dadurch Arbeitsunf344higkeit verursacht wird. Er gew344hrt im Versicherungsfall f374r die Dauer einer Ar-beitsunf344higkeit ein Krankentagegeld in vereinbartem Umfang. 205. (3) Arbeitsunf344higkeit im Sinne dieser Bedingungen liegt vor, wenn der Versicherte seine berufliche T344tigkeit nach medizinischem Befund vor374bergehend in keiner Weise aus374ben kann, sie auch nicht aus374bt und keiner ander-weitigen Erwerbst344tigkeit nachgeht. 334ber das Ende der Versicherung trifft 247 14 AVG-G u.a. folgende Bestimmung: 2 (1) Die Krankentagegeldversicherung endet bzw. wird aufgel366st a) bei Wegfall einer im Tarif oder im Gruppenversiche-rungsvertrag bestimmten Voraussetzung f374r die Versi-cherungsf344higkeit zum Ende des Monats, in dem die Voraussetzung weggefallen ist. 205 In Nr. 4 des Tarifs GT2 ist vorgesehen: 3 Versicherungsf344higkeit Nach diesem Tarif ist versicherungsf344hig, wer seinen Be-ruf selbst344ndig aus374bt und aus dieser T344tigkeit regelm344-337ige Eink374nfte hat. Der Kl344ger hat am 20. August 2002 die Zulassung als Rechtsan-walt verloren, blieb aber Mitglied des Anwaltsvereins. Bis 31. M344rz 2003 4 - 4 - arbeitete er mit dem Abwickler seiner Kanzlei zusammen und erzielte weiterhin Einnahmen. Ab 1. April 2003 wurde ein anderer Abwickler ein-gesetzt. Der Kl344ger wurde ab 4. September 2003 fortlaufend arbeitsun-f344hig krank geschrieben. Er ist seit 1. Juli 2006 wieder gesund und be-treibt eine Praxis als selbst344ndiger Mediator. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen und der Widerklage auf R374ckzahlung bereits geleisteten Krankentagegelds stattgegeben. Da-gegen wendet sich der Kl344ger mit der Revision. 5 Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel hat Erfolg und f374hrt zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Krankentagegeld-versicherung sei gem344337 247 14 (1) Buchst. a AVB-G beendet worden, weil die in Nr. 4 GT2 n344her umschriebene Versicherungsf344higkeit des Kl344gers schon ab 1. April 2003 nicht mehr vorgelegen habe. Er habe bei seiner Anh366rung vor dem Landgericht erkl344rt, nach dem 31. M344rz 2003 habe er in seiner Kanzlei nur noch eine Art Notdienst verrichtet; er sei zwar durchschnittlich einmal pro Woche anwesend gewesen, habe aber keine Schrifts344tze mehr gefertigt. Soweit der Kl344ger im Widerspruch dazu sp344-ter vorgetragen habe, dass er auch nach dem 31. M344rz 2003 noch Man-date weiter bearbeitet und Schrifts344tze vorbereitet habe, sei dies nicht plausibel und lasse insbesondere nicht erkennen, dass der Kl344ger noch regelm344337ige Eink374nfte erzielt habe. Soweit der Kl344ger vorbringe, ab April 7 - 5 - 2003 neue Mediationsmandate angebahnt zu haben, sei dieser Vortrag ohne Substanz und lasse nicht erkennen, welche selbst344ndige T344tigkeit er entfaltet habe. Die vertragliche Regelung 374ber das Ende des Versicherungsver-h344ltnisses sei nicht zu beanstanden. Der Versicherungsnehmer k366nne redlicherweise nicht erwarten, dass der Versicherer entgegen dem Zweck der Versicherung, Schutz gegen Verdienstausfall zu gew344hren, Leistungen auch dann noch erbringe, wenn der Versicherungsnehmer seine selbst344ndige T344tigkeit aufgegeben habe und keine regelm344337igen Eink374nfte mehr erziele. Dabei sei nicht vorausgesetzt, dass die Aufgabe der selbst344ndigen T344tigkeit freiwillig erfolgt sei. Anderes k366nne gelten, wenn ein Selbst344ndiger erst w344hrend der Erkrankung seine T344tigkeit aufgibt. Hier habe der Kl344ger aber, auch wenn er schon in 344rztlicher Be-handlung gewesen sei, nach seiner eigenen Darstellung seine T344tigkeit ab 1. April 2003 aus anderen als gesundheitlichen Gr374nden nicht mehr ausge374bt. 8 II. Diese W374rdigung h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 9 1. Nach Nr. 4 GT2 h344ngt die Versicherungsf344higkeit von zwei Vor-aussetzungen ab, n344mlich einer selbst344ndigen Berufsaus374bung und der Erzielung regelm344337iger Eink374nfte. Hinzukommen m374ssen gem344337 247 1 (1) des Gruppenversicherungsvertrages die Mitgliedschaft im Anwaltsverein sowie ein Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland. Diese zus344tzli-chen, im Gruppenversicherungsvertrag geforderten Voraussetzungen sind hier nicht streitig. Allein daraus ergibt sich die Versicherungsf344hig-keit indessen entgegen der Auffassung der Revision noch nicht. Vielmehr 10 - 6 - geht aus 247 2 (1) Buchst. a des Gruppenversicherungsvertrages klar her-vor, dass es weitere Vertragsgrundlagen gibt, n344mlich u.a. den Tarif GT2 und damit auch die dort in Nr. 4 beschriebenen Voraussetzungen der Versicherungsf344higkeit. a) Diese stellen indessen - wie die Auslegung aus der Sicht des verst344ndigen Versicherungsnehmers (st. Rspr., vgl. BGHZ 123, 83, 85) ergibt - nicht darauf ab, in welcher Weise der Versicherungsnehmer sei-nen Beruf als Selbst344ndiger aus374bt. Der Versicherungsschutz besteht vielmehr auch dann, wenn der Versicherungsnehmer nicht als Rechts-anwalt t344tig ist, solange er Mitglied des Anwaltsvereins bleibt. Die selb-st344ndige Berufst344tigkeit kann mithin sowohl in einer Zusammenarbeit mit dem Praxisabwickler als auch in einer anderen T344tigkeit etwa als Media-tor bestehen. Dem Versicherungsnehmer steht es danach frei, im Rah-men seiner Mitgliedschaft im Anwaltsverein die konkrete Art seiner selb-st344ndigen Berufsaus374bung zu 344ndern, ohne dass die Versicherungsf344-higkeit deshalb in Frage st374nde. Der Bundesgerichtshof hat bereits f374r Klauseln in anderen Krankentagegeldversicherungen, nach denen eine selbst344ndige Berufs- bzw. Erwerbst344tigkeit Voraussetzung der Versiche-rungsf344higkeit war, entschieden, dass die Aufgabe einer bestimmten T344-tigkeit etwa aus wirtschaftlichen Gr374nden noch nicht das Ende einer selbst344ndigen Erwerbst344tigkeit im Sinne der Versicherungsbedingungen bedeuten muss (Senatsurteil vom 15. Mai 2002 - IV ZR 100/01 - VersR 2002, 881 unter II 1). 11 b) Im Hinblick auf derartige 304nderungen des beruflichen T344tigkeits-feldes eines Selbst344ndigen kann die Klausel nicht dahin verstanden wer-den, dass ein Wegfall der Versicherungsf344higkeit bereits dann eintreten 12 - 7 - soll, wenn der Wechsel in ein anderes berufliches T344tigkeitsfeld nicht ohne eine Unterbrechung der Berufst344tigkeit vorgenommen werden kann. Der Senat hat in anderem Zusammenhang mit Blick auf eine Klau-sel, die die Versicherungsf344higkeit vom Bestehen eines st344ndigen festen Arbeitsverh344ltnisses gegen Entgelt abh344ngig machte, ausgesprochen, dass dem Versicherten auch in Zeiten der Arbeitssuche nach Beendi-gung des Arbeitsverh344ltnisses ein Schutz gegen Verdienstausfall infolge Krankheit durch das Tagegeld verbleiben muss. Die Interessen des Ver-sicherers bleiben gleichwohl gewahrt, wenn die Versicherungsf344higkeit jedenfalls dann endet, wenn sich der Versicherungsnehmer nicht ausrei-chend um die Aufnahme einer neuen T344tigkeit bem374ht oder sich seine Bem374hungen aus anderen Gr374nden als aussichtslos darstellen (BGHZ 175, 322, 329 f.). 13 Ein entsprechendes Verst344ndnis liegt f374r den durchschnittlichen Versicherungsnehmer auch in einem Fall nahe, in dem die Versiche-rungsf344higkeit - wie hier - allein an die selbst344ndige Berufsaus374bung und die damit verbundene Erzielung von Einkommen ankn374pft. In einem sol-chen Fall entspricht es dem erkennbaren Sinn und Zweck der Klausel, dem Versicherungsnehmer bei einem Wechsel des T344tigkeitsfelds eine 334bergangszeit zuzubilligen, in der er die Voraussetzungen zur Aus374bung der neuen Erwerbst344tigkeit schaffen, also hier etwa die F344higkeit und Bereitschaft zur Mediation bekannt geben und bei Parteien oder Gerich-ten die Beauftragung mit einer Streitschlichtung anregen kann. Auch sol-che T344tigkeiten geh366ren - wie dargelegt - zur versicherten selbst344ndigen Berufsaus374bung. Tritt dann w344hrend einer derartigen 334bergangszeit Ar-beitsunf344higkeit ein, ist davon auszugehen, dass der Versicherte ohne die Erkrankung alsbald wieder eine selbst344ndige Erwerbst344tigkeit ausge- 14 - 8 - 374bt h344tte und dass er daran nur durch die Krankheit gehindert worden ist. Das Gegenteil kann nur angenommen werden, wenn der Versicherer konkrete Tatsachen vortr344gt und gegebenenfalls beweist, aus denen sich ergibt, dass der Versicherte nicht mehr gewillt war, nach Wiederherstel-lung seiner Gesundheit eine selbst344ndige Erwerbst344tigkeit auszu374ben, oder dass ihm dieses nicht m366glich gewesen w344re (Senatsurteile vom 15. Mai 2002 aaO und vom 9. Juli 1997 - IV ZR 253/96 - VersR 1997, 1133 zu II 2 a). c) Weiter ist nach dem Wortlaut der Nr. 4 GT2 erforderlich, dass aus der selbst344ndigen Berufsaus374bung regelm344337ig Eink374nfte erzielt wer-den. Dass damit aber keine monatlich in etwa gleich bleibenden Bez374ge wie bei einem abh344ngigen Arbeitnehmer gemeint sind, erschlie337t sich aus der ma337geblichen Sicht des durchschnittlichen Versicherungsneh-mers, der hier ein selbst344ndig Berufst344tiger ist, ohne weiteres aus dem Zusammenhang. Auch die Beklagte weist darauf hin, dass Freiberufler gelegentlich Verluste erwirtschaften. Insbesondere wenn sich der Versi-cherungsnehmer aus solchen oder anderen Gr374nden beruflich neu orien-tiert und sich einer bisher nicht ausge374bten selbst344ndigen Berufst344tigkeit zuwendet, ist damit zu rechnen, dass in einer 334bergangszeit 334bersch374s-se, die die laufenden Aufwendungen 374bersteigen, ausbleiben. In einer solchen Situation kann der Versicherungsnehmer sogar auf einen 334ber-br374ckungskredit angewiesen sein. Auch unabh344ngig von einem derarti-gen Wechsel der selbst344ndigen Berufst344tigkeit k366nnen die Einnahmen eines Selbst344ndigen gr366337eren Schwankungen unterliegen, so dass er z.B. von den Gewinnen eines Vierteljahres seinen Unterhalt und seine Kosten auch im darauf folgenden Halbjahr bestreiten muss. Danach h344ngt die Versicherungsf344higkeit in Auslegung von Nr. 4 GT2 nicht da-von ab, ob der Versicherungsnehmer tats344chlich stets innerhalb eines 15 - 9 - bestimmten Zeitraums Eink374nfte erzielt, sondern nur davon, dass seine T344tigkeit ernsthaft auf die Erzielung nachhaltiger und in diesem Sinne regelm344337iger Eink374nfte gerichtet ist, solange seine Bem374hungen nicht ohne nachvollziehbare Aussicht auf Erfolg sind. Ein solches Verst344ndnis der Klausel hat sich die Beklagte ausdr374cklich zu Eigen gemacht. In die-ser Auslegung h344lt die Klausel einer Inhaltskontrolle am Ma337stab des 247 307 BGB stand. 2. Danach bedarf die Annahme des Berufungsgerichts, der Kl344ger habe die Versicherungsf344higkeit schon vor der ab 4. September 2003 fortlaufend 344rztlich bescheinigten Arbeitsunf344higkeit, n344mlich bereits seit 1. April 2003 verloren, weil er nicht mehr mit dem Abwickler seiner An-waltspraxis habe zusammenarbeiten k366nnen, schon aus Gr374nden des materiellen Rechts der 334berpr374fung. Die Feststellungen des Berufungs-gerichts sind 374berdies nicht frei von Verfahrensfehlern: 16 a) Der Kl344ger hat vorgetragen, er habe auch nach dem 1. April 2003 zun344chst noch alte Mandate weiter bearbeitet, bis es zu einem Zerw374rfnis mit dem neuen Abwickler seiner Kanzlei gekommen sei; ab Juni 2003 habe er die Wiederbestellung des fr374heren Abwicklers betrie-ben. Die daf374r vom Kl344ger benannten Zeugen hat das Berufungsgericht nicht vernommen. Dass der Vortrag des Kl344gers mit seinen Angaben bei der Anh366rung vor dem Landgericht in Widerspruch stehen mag, rechtfer-tigt die Ablehnung seiner Beweisantr344ge nicht. Vielmehr liegt darin eine vorweggenommene Beweisw374rdigung, die im Prozessrecht keine St374tze findet, sondern 247 286 ZPO und Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 137/02 - WM 2004, 2365 unter II 1; BVerfG NJW-RR 2001, 1006 f.). Eine Partei ist nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu 344ndern, insbesondere auch zu 17 - 10 - berichtigen; dies kann nur im Rahmen der Beweisw374rdigung ber374cksich-tigt werden (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 141/00 - NJW 2002, 1276 unter I). b) Ferner hat sich der Kl344ger darauf berufen, schon ab April 2003 neue Mediationsmandate angebahnt zu haben. Eine derartige au337erge-richtliche Streitschlichtung kann nicht nur vom Gericht vorgeschlagen (247 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO), sondern auch vom Mediator angeboten wer-den. Es liegt nahe, dass sich dazu f374r den Kl344ger aus seiner Kenntnis von Akten, die er f374r den fr374heren Abwickler bearbeitet hatte oder wegen des Zerw374rfnisses mit dem neuen Abwickler nicht weiter bearbeiten konnte, Gelegenheiten ergaben. Der Kl344ger 374bt seit seiner Genesung unbestritten eine Mediationst344tigkeit aus. Weshalb das Berufungsgericht dem Vortrag des Kl344gers 374ber die Zeit seit 1. April 2003 bis zum Eintritt seiner Arbeitsunf344higkeit Anfang September 2003 auch nicht ansatzwei-se die Entfaltung einer selbst344ndigen T344tigkeit hat entnehmen k366nnen, ist nicht nachvollziehbar. Nach st344ndiger h366chstrichterlicher Rechtspre-chung gen374gt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vor-tr344gt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen; gen374gt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiie-rung, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04 - NJW-RR 2007, 1409 unter II A 1 b). 18 c) Im 334brigen ist nicht der Kl344ger, sondern die Beklagte darle-gungs- und beweispflichtig daf374r, dass das Versicherungsverh344ltnis ge-m344337 247 14 (1) Buchst. a AVB-G i.V. mit Nr. 4 GT2 infolge Wegfalls der Versicherungsf344higkeit seit 1. April 2003 beendet worden ist (vgl. Se- 19 - 11 - natsurteil vom 15. Mai 2002 aaO; BGHZ 175, 322, 332). Dies gilt auch dann, wenn die Versicherungsf344higkeit wie nach Meinung des Beru-fungsgerichts im vorliegenden Fall schon vor Eintritt der Arbeitsunf344hig-keit weggefallen sein soll (a.A. Pr366lss in Pr366lss/Martin, VVG 27. Aufl. 247 15 MBKT 94 Rdn. 16). Diese Verteilung der Beweislast hat das Beru-fungsgericht im Grundsatz auch nicht verkannt. Der Kl344ger ist gleichwohl verpflichtet, im Rahmen seiner sekund344ren Darlegungslast die negative Tatsache eines Wegfalls seiner Versicherungsf344higkeit substantiiert zu bestreiten (BGHZ 175, aaO 333). 3. Hinsichtlich der Zur374ckverweisung hat der Senat von 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. F374r die weitere Verhandlung gibt der Senat folgende Hinweise: 20 a) Das Berufungsgericht wird beiden Parteien Gelegenheit zu ge-w344hren haben, mit Blick auf die ma337gebliche materielle Rechtslage (s.o. unter II 1) erg344nzend vorzutragen und Stellung zu nehmen. 21 b) Soweit sich der Kl344ger auf ein Schreiben der Beklagten vom 15. April 2004 beruft, ist die W374rdigung des Tatrichters rechtsfehlerfrei, dass die Beklagte darin den Fortbestand der Versicherungen nicht etwa uneingeschr344nkt anerkannt habe, sondern lediglich von ihrer Auffassung abger374ckt sei, die Vertr344ge seien wegen Fehlens einer Mitgliedschaft im Anwaltsverein beendet worden. Es steht nicht fest, dass die Beklagte be-reits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von Tatsachen gehabt hat, die den Wegfall der Versicherungsf344higkeit begr374ndeten. 22 c) Auf die Frage, ob einem Versicherten bei Wegfall seiner Versi-cherungsf344higkeit eine Anwartschafts- oder Ruhensversicherung ange- 23 - 12 - boten werden muss, kommt es f374r die hier zur Entscheidung stehenden Klageantr344ge nicht an. Das Gleiche gilt f374r die R374gen des Kl344gers hin-sichtlich des 247 16 AVB-G. d) Die Auslauffrist des 247 14 (1) Buchst. a Satz 2 AVB-G k366nnte im vorliegenden Fall nur Bedeutung gewinnen, wenn sich nach Beweisauf-nahme herausstellen sollte, dass die Versicherungsf344higkeit w344hrend bestehender Arbeitsunf344higkeit weggefallen ist. Daf374r gen374gt das Aus-bleiben "regelm344337iger" Eink374nfte (im Sinne der oben unter II 1 c gege-benen Auslegung) in einer Zeit der beruflichen Neuorientierung, die durch Arbeitsunf344higkeit behindert oder unterbrochen wird, jedoch nicht, solange der Versicherer nicht beweist, dass der Versicherte nicht mehr 24 - 13 - gewillt war, nach Wiederherstellung seiner Gesundheit eine selbst344ndige Erwerbst344tigkeit auf andere Weise auszu374ben oder dass ihm dieses nicht m366glich gewesen w344re (Senatsurteil vom 15. Mai 2002 aaO). Terno Wendt Felsch Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 09.08.2006 - 23 O 418/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 12.12.2007 - 5 U 173/06 -
Full & Egal Universal Law Academy