BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z R 259/10 vom 1. August 2011 in de m Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. August 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger , die Richter Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vision in dem Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. November 2010 wird auf ihre Kosten als unz u- lässig verworf en. Gründe: I. Die Klägerinnen, zwei Wohnungseigentümergemeinschaften, verlangen von der Beklagten Schadensersatz wegen Baumängeln. Sie haben ihre Klage sowohl auf Gewährleistungsansprüche geg en die Beklage als Bauunternehm e- rin gestützt als auch auf den Umstand, dass sie von der Beklagten als ehemal i- ger Verwalterin des Wohnungseigentums nicht auf das Bestehen solcher Rec h- te hingewiesen worden sind. Das Landgericht hat der Klage gestützt auf § 6 35 BGB aF stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewi e- sen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde . 1 - 3 - II. Das Berufungsgericht lä sst offen, ob hinsichtlich des - in der Berufung s- instanz dem Grunde nach un streitigen - Anspruchs gemäß § 635 aF Verjährung eingetreten ist. Wenn der Schadensersatzanspruch aus dem Bauvertrag ve r- jährt sei, hafte die Beklagte nämlich wegen der Verletzung der Pflichten aus dem Verwaltervertrag gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG. III. D ie Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig. Indem das Berufungsg e- richt die Frage der Verjährung des Gewährleistungsanspruchs offen gelassen und den Schadensersatzanspruch alternativ entweder aus dem Bauvertrag oder aus dem Verwaltervertrag hergeleitet ha t, hat es die Verurteilung auf beide Streitgegenstände gestützt. 1. Hinsichtlich des auf § 635 BGB aF gestützten Teils der Berufungsen t- scheidung ist die Nichtzulassungsbeschwerde mangels Begründung unzulä s- sig. 2. Soweit sich die Beklagte gegen die Veru rteilung wegen der Verlet zung von Pflichten aus dem Verwaltervertrag gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG wendet, ist die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 62 Abs. 2 WEG ni cht statthaft . a) Das Berufungsgericht hat sachlich über einen Anspruch im Sinne von § 43 N r. 3 WEG und damit über eine Wohnungseigentumssache gemäß § 62 Abs. 2 WEG entschieden. Auch eine auf die Verletzung von Verwalterpflichten gestützte Klage gegen einen ehemaligen Verwalter fällt unter § 43 Nr. 3 WEG (st. Rspr., zuletzt Senat, Beschluss vom 9. Dezemb er 2010 - V ZB 190/10, 2 3 4 5 6 - 4 - WuM 2011, 185 Rn. 11 mwN). Dass das Oberlandesgericht über die Berufung entschieden hat, nachdem das Landgericht die ausschließliche Zuständigkeit des Amtsgerichts übersehen und in der Sache entschieden hat, ist ebenso u n- erh eblich wie der Umstand, dass das Landgericht die bereits erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Verwaltervertrag sachlich nicht geprüft hat, weil es der Klage gestützt auf den Bauvertrag stattgegeben hat. Der Regelungstechnik des Gesetzes zufolge ist der Ausschluss der Nichtzulassungsbeschwerde nicht darauf bezogen, dass das Landgericht als Berufungsgericht entschieden hat, sondern auf das in der Berufungsinstanz angewandte materielle Recht. b) Die Rüge eine r Verletzung des rechtlichen Gehörs, die mit einem Ve r- stoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO begründet worden ist, führt nicht zur Stattha f- tig keit der Nichtzulassungsbeschwerde. Im Kern macht die Beklagte geltend, das Berufungsgericht habe nur über den Anspruch aus § 635 BGB aF en t- scheiden dürfen und ihr sei der Sache nach die Nichtzulassungsbeschwerde abgeschnitten worden, indem die Entscheidung über die Verjährung dieses A n- spruchs gestützt auf den Anspruch aus dem Verwaltervertrag unterblieben sei. Ein Verstoß gege n Art. 103 Abs. 1 GG eröffnet aber keinen gesetzlich nicht vorgesehenen Instanzenzug ( vgl. BVerfGE 107, 395 , 411 f.), sondern muss mit der Anhörungsrüge gemäß § 321 a ZPO geltend gemacht werden. Nichts and e- res ergibt sich aus dem von der Beklagten herangez ogenen Grundsatz der Meistbegünstigung, der schon deshalb nicht einschlägig ist, weil die Entsche i- dung in der richtigen Form ergangen ist. Ih r Einwand, der V erstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG habe sich erst durch die Entscheidung des Bundesgericht s- hofs vom 24 . März 2011 (I ZR 108/09 , GRUR 2011, 521 ff. ) " konkretisiert " und sie habe daher keine fristgerechte Anhörungsrüge erheben können, führt nicht weiter. Abgesehen davon, dass nicht jeder Verfahrensfehler und erst recht nicht eine zeitlich nach der Urteilsver kündung ergangene höchstrichterliche En t- scheidung einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör be gründen kann , übe r- 7 - 5 - sieht die Nichtzulassungsbeschwerde, dass die Prüfung der von ihr bemänge l- ten Verfahrensfehler die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraussetzt. In sbeso n- dere kann die behauptete fehlende sachliche Zuständigkeit des Berufungsg e- richts keine weitere Instanz eröffnen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Schmidt - Räntsch Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: LG Ellwangen, Entscheid ung vom 09.11.2009 - 2 O 413/07 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.11.2010 - 13 U 198/09 - 8
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