ECLI:DE:BGH:2017:200717UVIIZR259.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 259/16 Verkündet am: 20. Juli 2017 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bf, Cb, § 306 Abs. 2, § 305c Abs. 2, § 313; VOB/B § 2 Abs. 3 Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Einheitspreis - Bauvertrags enthaltene Klausel "Die dem Angebot des Auftragnehmers zugrunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertrag s- dauer verbindlich." benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist daher unwirksam. BGH, Urteil vom 20. Juli 2017 - VII ZR 259/16 - OLG Düsseldorf LG Duisburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 201 7 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , den Richter Halfmeier und die Richterinnen Graßnack , Borris und Dr. Brenneisen für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 2016 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin verlan gt Restwerklohn für Erd - , Mauer - und Betonarbeiten bei dem Neubau einer Tageseinrichtung für Menschen mit Behinderung. Die Parteien schlossen am 18. September 2013 über diese Arbeiten e i- nen Einheitspreisver trag , der unter Ziffer 3. lautet : "Vertragsgrun dlagen: Au f- trags - LV laut Anlage, Bauzeitenplan R. GmbH, Allgemeine Vertragsbedingu n- gen, Z usätzliche technische Vorschriften Ziffer 5". Auf Seite 2 des " Deckblatts der Auftragserteilung Angaben zum Auftrags - LV " heißt es unter "Sonstige Vereinbarungen": 1. Die VOB ist Ve r- 1 2 3 - 3 - tragsbestandteil. " Auf der nächsten Seite ( "Auftragserteilung - Vorspanntext zum Auftrags - LV") vereinbarten die Parteien unter der Überschrift "Allgemeine Vertragsbedingungen" Folgendes: "1. Vertragsgrundlagen 1.1 d er schriftlich abgesc hlossene Werkvertrag 1.2 d as Leistungsverzeichnis des Architekten einschließlich der dort aufgeführten zusätzlichen technischen Vorschri f- ten 1.3 d iese allgemeinen Vertragsbedingungen 1.4 d ie Baupläne und die zusätzlichen Angaben des Arch i- tekten und der Son derfachleute 1.5 d ie VOB Teile B und C in der jeweils neuesten Fassung 1.9 s ubsidiär gelten die Bestimmungen des BGB's über den Werkvertrag Bei Widersprüchen gilt für die Auslegung vorstehende Reihe n- folge. 2. 3. Vergütung 3.1 Die dem Angebot des Auf tragnehmers zugrunde liege n- den Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich. Im Vergleich zu den im Auftrags - Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen kam es zu Mehr - und Minderleistungen. Hieraus errechnet e die Kläg e- rin eine "Umsatzreduzierung" in Höhe von 141.4 93,45 n- derungen von weniger als 10 % außer Betracht ließ. Ihre Schlussrechnung vom 17. Dezember 2014 in Höhe von 1.170.352,37 to) enthielt in Position 10 im Hinblick auf die Umsatzreduzierung einen "Umlagenausgleich", den die B e- 4 - 4 - kl agte in ihrer Schlusszahlung nicht berücksichtigte. Die Klägerin macht unter Berufung auf § 2 Abs. 3 VOB/B - soweit in der Revision noch von Interesse - diesen Betrag in Höhe von 8.377,98 und Freistellung von außerger ichtlichen Rechtsverfolgungskosten geltend. Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter. Entscheidung sgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2017, 727 verö f- fentlicht ist, meint, der Klägerin stehe kein Anspruch gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B gegen die Beklagte zu. Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen habe Vorrang vor der Bestimmung des § 2 Abs. 3 VOB/B. Das ergebe sich aus Ziffer 1. der Allgeme i- nen Vertragsbedingungen, denn die Parteien hätten die maßgeblichen Ve r- tragsgrundlagen in Ziffer 1.1 bis 1.9 in eine bestimmte Reihenfolge gestellt und ausdrücklich vereinbart, dass bei Widersprüchen für die Auslegung diese Re i- 5 6 7 8 - 5 - henfolge gelte. Nach dem objektiven Empfängerhorizont seien danach die Al l- gemeinen Vertragsbedingung en vorrangig und die Regelungen der VOB/B nur insoweit einschlägig, als sie den vorrangigen Regelungen nicht widersprächen. Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass sich auf der zweiten Seite des Deckblatts zur Auftragserteilung unter der Überschrift "S onstige Vereinbaru n- gen" unter 1. ein Passus befinde, wonach die VOB Vertragsbestandteil sein solle. Bei der Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Auch wenn § 2 Abs. 3 VOB/B nicht ausdrücklich e r wähnt werde , habe die Klausel nach der gebotenen objektivierten Betrachtungsweise von einem redlichen Ve r- tragspartner aus den typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Ve r- kehrskreise n nur so verstanden werden kön nen, dass genau diese speziell auf den Einheitspreisvertrag zugeschnittene Preisanpassungsmöglichkeit ausg e- schlossen sein sollte. So weit die Klausel die Preisanpassung smöglichkeiten gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B bei Mengenänderungen ausschließe, führe dies nic ht zu einer Unwirksamkeit nach § 307 BGB. Mit der Klausel sei letztlich nur das umgesetzt worden, was dem Einheitspreisvertrag nach seiner Konzeption ohnehin w e- sen s immanent sei. Der Ausschluss des Preisanpassungsrechts treffe beide Parteien gleichermaßen, so dass von einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin keine Rede sein könne. Die Risikoverteilung werde nicht allein nachhaltig zu Lasten des Auftragnehmers verändert. Es werde außerdem nur die Rechtslage des Werkvertrag s rechts gemäß §§ 631 ff. BGB wiederherg e- stellt, die eine solche Preisanpassung bei Mengenänderungen nicht kenne. 9 10 - 6 - Es bedürfe keiner Entscheidung, ob die Klausel zu einer Gefährdung des Vertragszwecks (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) führen würde, wenn damit Nachfo r- derungen jeglicher Art a usgeschlossen wären. Die Klausel sei dahin auszul e- gen, dass Ansprüche wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage und Verschu l- dens bei Vertragsverhandlungen nicht ausgeschlossen seien. Eine gegenteilige Auslegung ließen we der der Wortlaut von Ziffer 3.1 noch des sen systematische Stellung noch der Sinn und Zweck der Regelung zu. Aufgrund ihrer Formulierung spreche schließlich nichts dafür, dass die Klausel auch Ansprüche aus § 2 Abs. 5 VOB/B ausschließen solle, so dass ein Verstoß gegen § 307 BGB unter diesem G esichtspunkt nicht geprüft werden müsse. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entsche i- denden Punkt nicht stand. 1. Bei den Allgemeinen Vertragsbedingungen des Auftrags - Leistungsverzeichnisses handelt es sich nach den nicht angegriffenen Festste l- lungen des Berufungsgerichts um von der Beklagten gestellte Allgemeine G e- schäftsbedingungen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs kann das Revisionsgericht A llgemeine Geschäftsbedingungen w ie revisible Rechtsnorme n frei auslegen (vgl. nur BGH, Urteil e vom 12. Mai 2016 VII ZR 171/1 5, BGHZ 210, 206 Rn. 41 ; vom 26. April 2017 VIII ZR 233/ 15, WM 2017, 1225 Rn. 17; vom 9. Mai 2017 XI ZR 308/15 Rn. 25; jeweils m . w . N . ). 11 12 13 14 - 7 - 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein A n- spruch der Klägerin gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B nicht verneint werden. Die Pa r- teien haben diese Bestimmung wirksam in ihren Vertrag einbezogen. a) Sowohl Ziffer 1. der S onstigen Vereinbarungen auf Seite 2 des Dec k- blatts zu r Auftragserte ilung als auch Ziffer 1.5 der Allgemeinen Vertragsbedi n- gungen, die beide auf die VOB/B Bezug nehmen, haben - isoliert betrachtet - als Regelungsgehalt, dass die Be s t immungen der VOB/B und damit auch § 2 Abs. 3 VOB/B Vertragsinhalt sein sollen . Hiervon geh en das Berufungsgericht und die Parteien im Ansatz zutreffend aus. b) Dem steht Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen nicht en t- gegen. Diese Bestimmung ste ht zwar in inhaltlichem Widerspruch zu § 2 Abs. 3 VOB/B (a a ) . Der Widerspruch sollte nach Ziffer 1. der Allgemeinen Vertragsb e- dingungen auch dahin aufgelöst werde n, dass die Bestimmung der Ziffer 3.1 vorgeht (b b ) . Jedoch ist letztere unwirksam (c c ) . Die Unwirksamkeit führt dazu, dass § 2 Abs. 3 VOB/B anwendbar ist (dd) . a a) Ohne Erfolg wende t sich die Revision gegen die Auslegung des B e- ru fungsgerichts, Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen schließe A n- sprüche des Auftragnehmers unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 VOB/B aus. Auch unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB, nach der Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen, kann die in Rede stehende Klausel nicht d a- hin verstanden werden, dass der Anspruch des Auftragnehmers auf eine Prei s- anpassung gemäß § 2 Abs . 3 VOB/B nicht betroffen und von der Klausel nicht erfasst ist. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und re d- 15 16 17 18 19 - 8 - lichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise b e- teiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichke i- ten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind ( st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 VII ZR 171/15, B GHZ 210, 206 Rn. 42 m . w . N . ). Sind mehrere Auslegungsmöglichkeiten rech t- lich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur A n- wendung. Außer Betracht bleiben dabei jedoch solche Verständnismöglichke i- ten, die zwar theoretisch denkbar, prak tisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 XI ZR 308/15 Rn. 25 m . w . N . ). Der Revision ist zwar zuzugeben, dass es der Wortlaut der Ziffer 3.1 th e- oretisch erlauben würde, eine A usnahme für die Fälle des § 2 Abs. 3 VOB/B anzunehmen . Denn das Wort "grundsätzlich" kann dahin verstanden werden, dass die Regelung nur im A llgemei nen mit dem Vorbehalt bestimmter Ausna h- men gelten solle. Dass die Fälle des § 2 Abs. 3 VOB/B solche Ausnahme n sein sollten, ist dem Wortlaut der Klausel unter Berücksichtigung der Verständni s- möglichkeit des durchschnittlichen Auftragnehmers nicht zu entnehmen . Auch die Revision zeigt keine Umstände auf, warum der durchschnittliche Auftra g- nehmer die Klausel dahin gehend verstehen könnte, dass sie gerade den bei der Durchführung eines Bauvertrags nicht seltenen Fall einer Massenänderung, die 10 % des im Vertrag gewählten Mengenansatzes überschreitet, nicht betre f- fen sollte. b b ) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ang enommen, dass wegen der in Ziffer 1 . der Allgemeinen Vertragsbedingungen vorgesehenen Reihenfo l- ge der Geltung die in den Allgemeinen Vertragsbedingun gen enthaltene Klausel der Ziffer 3.1 Vorrang vor § 2 Abs. 3 VOB/B hat. Aus dem Umstand der zusät z- lichen Erwähnung der VOB als Vertragsbestandteil unter Ziffer 1 . der S onstigen 20 21 - 9 - Vereinbarunge n auf Seite 2 des "Deckblatts der Auftragserteilung Angaben zum Auftrags - LV" folgt entgegen der Ansicht der Revision nicht, dass diese Vo r- rang habe, weil es sich hierbei um eine Regelung des schriftlich abgeschloss e- nen Werkvertrags handele (vgl. Ziffer 1.1 der Vertragsgrundlagen). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich hierbei nicht um den schriftlichen Werkvertrag, sondern um das Auftrags - Le istungsverzeichnis. Aus den in Bezug genommenen Anlagen ergibt sich nichts anderes. Der schriftliche Einheitspreisvertrag vom 18. September 2013 in der Anlage K 1 , der ausdrüc k- lich als Werkvertrag bezeichnet ist, besteht aus zwei Seiten und ist als einzige r von beiden Parteien unterschrieben. Das Auftrags - Leistungsverzeichnis in der Anlage B 1 umfasst insgesamt 115 durchnummerierte Seiten einschließlich des " De ckblatts der Auftragserteilung - Angaben zum Auftrags - LV" . Für ihre Auffassung kann sich d ie Re vision auch nicht auf den unte r- schiedlichen Wortlaut zwischen " ist Vertragsbestandteil" und "Vertragsgrundl a- gen" berufen . Die Wahl des Begriffs "Vertragsgrundlagen" hat ersichtlich keine andere, schwächere Bedeutung, was sich schon daraus ergibt, dass hier bei als erstes der schriftlich abgeschlossene Werkvertrag selbst genannt wird. c c) Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsgrundlagen ist jedoch gemäß § 307 BGB unwirksam. Bei dieser Prüfung ist auch im Individualprozess die kundenfeindlichste Auslegung zugr unde zu legen, wenn diese zur Unwirksa m- keit der Klausel führt und dadurch den Kunden begünstigt, § 305c Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 VII ZR 171/15, BGHZ 210, 206 Rn. 42 m.w.N.). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die vom Berufungsgericht ge troffene Au s legung möglicherweise die am nächsten liegende und allen Interessen am besten gerecht werdende Auslegung ist. 22 23 - 10 - (1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erlaubt die Klausel eine nicht völlig fernliegende, sondern auch ernsthaft in Be tracht zu ziehende Auslegung, nach der durch sie auch Ansprüche auf Anpassung der Vergütung nach § 313 BGB wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen sei n sollen . De r Wortlaut von Ziffer 3.1 erfasst auch diese Fälle. Zwar trifft es zu, w o- rauf das Berufungsgericht abstellt, da ss sich der Anspruch wegen Wegfalls der Ges chäftsgrundlage als gesetzliche Ausformung des Gedankens von Treu und Glauben darstellt. Gleichwohl kommt als typische Anpassung des Vertrags gerade eine Anpassung der Ver gütung in Betracht, so dass es dem entgege n- steht, wenn die Preise für die gesamte Vertragsdauer verbindlich bleiben sollen. Auch die systematische Stellung von Ziffer 3.1 unter der Überschrift "Verg ü- tung" steht deshalb der Annahme nicht entgegen, dass eine Preisanpassung nach § 313 BGB, die gerade die Vergütung betrifft, nicht gemeint sein könne. Auch der vom Berufungsgericht herangezogene Umstand , dass rechtl i- cher Anknüpfungspunkt für § 313 BGB keine bloßen Mengen abweichungen von mehr als 10 % sind, ist kein ausreichender Anhaltspunkt dafür, dass die Klausel diese Fälle keinesfalls umfassen solle . Der Bezug zu § 2 Abs. 3 VOB/B oder zu Mengenabweichungen von mehr als 10 % findet sich gerade nicht im Wort laut der Klausel; die Auslegung des umfassenden Wort lauts hat lediglich ergeben, dass sie (auch) der Anpassungsmöglichkeit des § 2 Abs. 3 VOB/B entgege n- steht. Hieraus kann nichts dafür ge schlossen werden, welche weiteren Preisä n- derungen ebenfalls nicht eintreten sollen . Schließlich vermag auch die Verwen dung des zusätzlichen Begriffs "grundsätzlich" die Reichweite der Klausel nicht einzuschränken . Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass dieser Begriff verschiedene Bedeutung en h a- 24 25 26 27 - 11 - ben kann. Außerhalb der juristischen Terminologie wird er häufig auch i m Sinne von "ausnahmslos" verwendet, was hier zu Lasten der Beklagten angenommen werden muss. (2) Der Ausschluss des Anspruchs auf Anpassung des Preises unter den Voraussetzungen von § 313 BGB benachteiligt die Klägerin in unangemessener Weise , weil sie in Fällen, in denen ihr dies unzumutbar wäre, an dem unverä n- derten Vertragspreis festgehalten würde. Ziffer 3.1 der A llgemeinen Vertrag s- bedingungen ist daher gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2015 - VII ZR 282/14 , BauR 2016, 260 Rn. 25 = NZBau 2016, 96 ). d d) Die Unwirksamkeit von Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingu n- gen führt dazu, dass § 2 Abs. 3 VOB/B anwendbar ist. Die von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen regeln den Fall de r Unwirksamkeit einer Klausel nicht ausdrücklich. Jedoch s e- hen sie die Geltung der VOB/B insgesamt, also auch der Bestimmung des § 2 Abs. 3 VOB/B, nachrangig unter anderem zu den Allgemeinen Vertragsbedi n- gungen vor . Auf die Reihenfolge soll es für die Ausl egung nur dann ankommen , wenn ein Widerspruch vorliegt. Wann das der Fall ist, ist nicht näher erläutert. Zum einen kann man auf den bloßen Inhalt der Regelungen abstellen. Ein so l- cher Widerspruch liegt wie oben ausgeführt vor. Ein Widerspruch kann aber au ch erst dann angenommen werden, wenn eine wirksame vorrangige Reg e- lung vorliegt. Denn eine unwirksame Regelung entfaltet keine Wirkung; die Au s- legung des Vertrags unter Berücksichtigung dieses Umstands ergibt keinen W i- derspruch mehr. Es kann dahinstehen, w elche Auslegung richtig ist. Jedenfalls kommen beide Möglichkeiten ernsthaft in Betracht. Unter Berücksichtigung von § 305c Abs. 2 BGB ist im Zweifel die Auslegung vorzuziehen, die sich zum 28 29 30 - 12 - Nachteil für die Beklagte auswir kt. Das ist hier die Geltung des f ür die Klägerin als einzige Anspruchsgrundlage ihres Begehrens in Betr acht kommenden § 2 Abs. 3 VOB/B. Dem steht § 306 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Hiernach führt zwar die Unwirksamkeit einer Bestimmung grundsätzlich dazu, dass sich der Inhalt des Vertrag s nach den gesetzlichen Vorschriften regelt. Eine hiervon abweichende Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klauselverwe n- ders ist regelmäßig ihrerseits wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2 015 - VII ZR 92/14, BGHZ 204, 346 Rn. 45 m.w.N.; BeckOGK/Bonin, BGB , Stand: 1. Mai 2017, § 306 Rn. 66 - 71 m.w.N.). Es ist jedoch schon fraglich, ob die Vorschrift des § 306 Abs. 2 BGB nach ihrem Zweck auch dann Anwendung findet, wenn eine im Vergleich zum G esetz für den Vertragspartner günstigere Ersatzklausel zur Verfügung steht. Jedenfalls aber könnte die Beklagte die Unwirksamkeit der Ersatzregelung nicht geltend machen . Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertrag spartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsb e- dingung berufen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15, BGHZ 209, 128 Rn. 42 m.w.N.). § 2 Abs. 3 VOB/B ist für d ie Klägerin, die allenfalls hieraus Ansprüche herleiten kann, günstiger als das Gesetz. Das Gesetz sieht im Falle der Verei n- barung von Einheitspreisen unabhängig davon, welche Mengen abgerechnet werden, keine Änderung der Preise vor. Das liegt entgegen ein er vertretenen Auffassung (vgl. Beck'scher VOB /B - Kommentar /Jansen , 3. Aufl . , § 2 Abs. 3 Rn. 73 m.w.N.) nicht daran, dass das Gesetz einen Einheitspreisvertrag übe r- haupt nicht kennt . Vielmehr sind die Parteien frei darin, wie sie die Vergütung nach § 631 Ab s. 1 BGB bemessen. 31 32 - 13 - III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 VOB/B vorliegen. Eick Halfmeier Graßnack Bo r ris Brenneisen Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 12.02.2016 - 22 O 74/15 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.10.2016 - I - 22 U 79/16 - 33
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