BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 260/03 Verkündet am: 14. Januar 2005 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Januar 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel, die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die Rich-terin Dr. Stresemann für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. Juli 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte zu 1, deren geschäftsführender Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Mit notariel-lem Vertrag vom 19. April 1995 verkaufte sie dem Kläger und dessen heutiger Ehefrau aus einer 1974 errichteten Wohnanlage in R. eine Anfang 1995 durch Teilung entstandene 57 qm große Eigentumswohnung. Mit privatschriftli-chem Vertrag vom gleichen Tag traten die Käufer einer Mieteinnahmegemein-schaft (Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1 verwaltet wird. Die Vertragsabschlüsse wurden durch einen Repräsentanten der Beklag-ten zu 1 herbeigeführt. Er erstellte auf Formblättern zwei Besuchsaufträge, die - 3 - Informationen zum Objekt, zur Finanzierung des Kaufs sowie zu den Einnahmen und Ausgaben enthielten. Bei der darin vermerkten Mieteinnahme handelt es sich um den auf 57 qm entfallenden Anteil aus den in den Mietpool fließenden Ge-samteinnahmen des Objekts. In den folgenden Jahren überstieg der von dem Kläger und seiner Ehefrau zu tragende Eigenaufwand für die Wohnung den in den Besuchsaufträgen ge-nannten Betrag. Es waren Nachzahlungen an den Mietpool zu leisten; ferner wurde die monatliche Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum ab 1998 um 1.- DM/qm erhöht. Der Kläger behauptet, die Rentabilitätsberechnung der Beklagten zu 1 sei unrichtig, weil die Instandhaltungsrücklage zu niedrig angesetzt und damit die kalkulierte monatliche Mieteinnahme von 7,50 DM/qm unrealistisch gewesen sei. Ferner hält er den Kaufpreis für sittenwidrig überhöht. Er verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Rückabwicklung des Kaufvertra-ges sowie die Feststellung, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm weiteren Schaden aus dem Erwerb der Wohnung zu ersetzen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hält Ansprüche des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung für unbegründet; mangels krassen Mißverhältnisses zwischen Lei-stung und Gegenleistung sei der Kaufvertrag wirksam. Schadensersatzansprüche aufgrund positiver Vertragsverletzung eines selbständigen Beratungsvertrags - 4 - stünden dem Kläger nicht zu. Ein Beratungsvertrag werde geschlossen, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen einen ausdrücklichen Rat erteile oder ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlege, das die Vermittlung des Geschäfts fördern solle. Solche Um-stände lägen nicht vor, denn den Besuchsaufträgen lasse sich nicht entnehmen, daß sie das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen darstellten. Zudem ent-hielten sie, von der Absetzung für Abnutzung (AfA) abgesehen, keine Erläuterung der steuerlichen Seite. Die von dem Bundesgerichtshof bisher entschiedenen Fäl-le beträfen demgegenüber Sachverhalte, in denen sich das Berechnungsbeispiel des Verkäufers auf die zu erzielende Steuerersparnis bezogen habe. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand. II. 1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß der Kaufver-trag nicht sittenwidrig und deshalb wirksam ist. Die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB liegen nicht vor, da sich ein besonders grobes Mißverhältnis zwi-schen Leistung und Gegenleistung, welches die Vermutung für die erforderliche verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragspartners begründet (Senat, BGHZ 146, 298, 302 ff.), weder aus dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen noch aus der klägerseits vorgelegten Wertermittlung ergibt. Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht gehalten, ein weiteres, nunmehr anhand der Vergleichswertmethode erstelltes Gutachten zu dem Verkehrswert der Eigentumswohnung einzuholen. Die Auswahl des Wertermittlungsverfahrens steht, wenn das Gesetz, wie hier, keine bestimmte Methode vorschreibt, im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (Senat, Urt. v. 2. Juli 2004, V ZR 213/03, NJW 2004, 2671, 2672 m.w.N.). Einen Ermessensfeh- - 5 - ler zeigt die Revision nicht auf. Das von dem Sachverständigen zugrunde gelegte Ertragswertverfahren ist bei Objekten, die der laufenden Ertragserzielung dienen, unbedenklich (Senat, aaO) und war daher zur Wertermittlung für die von dem Kläger als Renditeobjekt erworbene Wohnung geeignet. Hinzu kommt, daß die Behauptung des Klägers, der nach der Vergleichs-wertmethode ermittelte Wert der Wohnung stünde in einem groben Mißverhältnis zu dem vereinbarten Kaufpreis, hier nicht geeignet ist, die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags darzutun. Die Vermutung verwerflicher Gesinnung greift nicht ein, wenn verschiedene geeignete Wertermittlungsmethoden in rechtlich nicht zu be-anstandender Weise zu sich bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit des Rechts-geschäfts unterschiedlich auswirkenden abweichenden Ergebnissen gelangen (vgl. Senat, Urt. v. 2. Juli 2004, V ZR 213/03, NJW 2004, 2671, 2673). Ohne Vor-liegen besonderer, hier nicht ersichtlicher, Umstände kann einem Verkäufer in diesem Fall nicht vorgehalten werden, sich der Erkenntnis leichtfertig verschlos-sen zu haben, daß der Vertragspartner - was in der Regel nicht ohne Not oder andere den Begünstigten hindernde Umstände geschieht - eine außergewöhnli-che Gegenleistung erbringt; nur dieser Vorwurf rechtfertigt bei einem Unwissen-den aber die Vermutung verwerflicher Gesinnung (Senat, aaO). 2. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht jedoch das Zustande-kommen eines Beratungsvertrags zwischen den Parteien. a) Nicht zu beanstanden ist zwar sein rechtlicher Ausgangspunkt, wonach ein Beratungsvertrag zustande kommen kann, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Ok-tober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351), was der Senat insbesondere bei von dem Verkäufer vorgelegten Berechnungsbeispielen über Kosten und finanzi-elle Vorteile des Erwerbs angenommen hat, die den Käufer zum Vertragsab-schluß bewegen sollen (Senat, BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374; Urt. v. - 6 - 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, aaO). Das Berufungsgericht verkennt jedoch die Anforderungen an das Zustan-dekommen eines Beratungsvertrags, wenn es entscheidend darauf abstellt, daß das Ergebnis der Vertragsverhandlungen und diese widerspiegelnde Berech-nungsbeispiele über Kosten und insbesondere steuerliche Vorteile des Erwerbs aus den von der Beklagten zu 1 verfaßten und vom Kläger unterschriebenen Be-suchsaufträgen ersichtlich sein müsse. Weder erfordert der Abschluß eines Bera-tungsvertrags die Dokumentation des Verhandlungsverlaufs noch kommt es dar-auf an, ob die durch das Erwerbsmodell zu erzielende steuerliche Ersparnis den Mittelpunkt der Beratung bildet (Senat, BGHZ 156, 371, 374 f.). Es genügt, daß sich als Ergebnis eines die Vorteile des Erwerbs hervorhebenden Verkaufsge-sprächs eine Empfehlung zum Vertragsabschluß feststellen läßt (Senat, BGHZ 156, 371, 374; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2351). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Nach dem Tatbestand des Beru-fungsurteils ist unstreitig, daß der Zeuge S. dem Kläger als Ergebnis des ersten Vermittlungsgesprächs zu dem Kauf einer nahezu vollständig fremdfinan-zierten Eigentumswohnung geraten und diese Empfehlung in einem zweiten Ge-spräch - nunmehr bezogen auf die Wohnung in R. - unter Darstellung der aus dem Besuchsbericht vom 18. April 1995 ersichtlichen Finanzierungsbedin-gungen, der Einnahmen und Ausgaben sowie steuerlicher Absetzungsmöglichkei-ten wiederholt hat. Der Einwand der Revisionsbeklagten, die in den Besuchsberichten vom 18. und 19. April 1995 enthaltenen Angaben des Zeugen S. könnten den Kaufentschluß des Klägers nicht gefördert haben, weil dieser nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts die Beklagte zu 1 bereits am 14. April 1995 mit der Vorbereitung eines notariellen Kaufvertrags und eines Mietpoolvertrags für - 7 - die Wohnung in R. beauftragt habe, führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist der Kläger nicht mit dem Wunsch, eine bestimmte Wohnung in R. zu erwerben, sondern auf der Suche nach steuersparenden Anlagemodellen an den Zeugen S. herangetre-ten, wobei dieser zunächst allgemein den Kauf einer fremdfinanzierten Wohnung und nachfolgend den Erwerb des Objekts in R. empfohlen hat. Der Auf-trag des Klägers zur Vorbereitung des entsprechenden notariellen Vertrags kann damit nur Folge der Bemühungen S. gewesen sein. Der genaue zeitli-che Ablauf ist unerheblich, solange außer Zweifel steht, daß der Kläger keinen vorgefaßten Kaufentschluß umgesetzt hat, sondern einer Empfehlung des Ver-käufers gefolgt ist. b) Daß der Zeuge S. für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist, wird von dieser nicht in Abrede gestellt. Die Vollmacht zur Beratung ergibt sich aus der Vertriebsstruktur. Stellt die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine we-sentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühun-gen dar und ist diese von dem Verkäufer einem Makler oder Repräsentanten überlassen worden, kann den Umständen in der Regel - und so auch hier - eine stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß eines Beratungsvertrags ent-nommen werden (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 375; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f.). c) Auf der Grundlage eines Beratungsvertrags läßt sich eine Aufklärungs-pflichtverletzung der Beklagten zu 1 mit der von dem Berufungsgericht - zur Haf-tung aus Verschulden bei Vertragsschluß - gegebenen Begründung nicht vernei-nen. aa) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und voll-ständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluß - 8 - des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (vgl. BGHZ 123, 126, 129; Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, WM 1988, 95, 96). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind dies vor allem die Auf-wendungen, die der Interessent erbringen muß, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des (monatlichen) Eigenaufwands bildet das Kernstück der Beratung; sie soll den Käufer von der Möglichkeit über-zeugen, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Bei der Berechnung des Eigenaufwands muß der Verkäu-fer daher auch im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Ver-änderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten berücksichtigen (Se-nat, BGHZ 156, 371, 378). Schließt der Käufer auf Empfehlung des Beratenden - wie hier - einen Mietpoolvertrag ab, durch den die am Mietpoolvertrag Beteilig-ten die gemeinsame Verwaltung und Instandhaltung des jeweiligen Sondereigen-tums übernehmen, muß der Beratende bei der Berechnung des Eigenaufwands auch das damit verbundene Kostenrisiko, etwa in Form einer angemessenen Rücklage für die Instandhaltung des Sondereigentums, berücksichtigen (Senat, BGHZ 156, 371, 378). Er verletzt seine Beratungspflichten, wenn er ein in tat-sächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gibt und den Interessenten dadurch zum Vertragsschluß veranlaßt (vgl. Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 70). bb) Der Kläger hat schlüssig und unter Beweisantritt dargetan, daß der von dem Zeugen S. ermittelte monatliche Eigenaufwand unzutreffend ist, weil bei einer realistisch kalkulierten Instandhaltungsrücklage für das Gemein-schafts- und das Sondereigentum Mieteinnahmen von 7,50 DM/qm nicht zu er-warten seien. Für die Wohnungen der Anlage sei aufgrund ihrer Sozialbindung maximal eine Miete von 8,37 DM/qm (als Einnahme des Mietpools) zu erzielen gewesen. Der verbleibende Betrag von 0,87 DM/qm reiche nicht aus, um den bei Abschluß des Kaufvertrags zu erwartenden künftigen Instandhaltungsaufwand - 9 - nachhaltig zu decken. Im Hinblick auf das Alter der Wohnanlage und das - unstreitige - Fehlen jeglicher Instandhaltungsrücklage sei eine Rückstellung von mindestens 2,08 DM/qm monatlich erforderlich gewesen. Damit habe die reali-stisch anzusetzende Mieteinnahme bei höchstens 6,31 DM/qm gelegen. d) Trifft diese Behauptung zu, liegt eine schuldhafte Verletzung des Bera-tungsvertrags vor, weil der Verkäufer, der die Wirtschaftlichkeit einer zu Anlage-zwecken vertriebenen Eigentumswohnung herausstellt, die nach Alter und Zu-stand der Wohnanlage sowie vorhandener Rücklagen absehbaren Instandhal-tungskosten nicht außer Acht lassen darf (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 376). Die Ursächlichkeit des Beratungsfehlers für den Kaufentschluß wird dann vermutet (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022). III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Zur Feststel-lung der für den behaupteten Beratungsfehler maßgeblichen Tatsachen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Behauptung des Klägers, an der Wohnanlage habe bei Ab-schluß des Kaufvertrags ein Instandhaltungs- und Renovierungsstau von 50-80 DM/qm bestanden, ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand allerdings nicht zugrunde zu legen. Die Annahme des Berufungsgerichts, der für einen Bera-tungsfehler darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe durch die Bezugnahme auf den Besichtigungsbericht des Sachverständigen B. vom November 1994 nicht aufgezeigt, welche Instandhaltungsarbeiten zum Zeitpunkt des Vertrags- - 10 - schlusses im April 1995 erforderlich gewesen seien, ist angesichts der Behaup-tung der Beklagten, die in dem Bericht genannten Mängel vor Vertragsschluß be-seitigt zu haben, frei von Rechtsfehlern. Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann
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