BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 260/12 vom 23. April 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie d ie Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision durch einstimmigen B e- schluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugela s- sen, ob dem Verbraucher ein gesetzliches Widerrufsrecht bei einem als Fer n- absatzvertrag geschlossenen Energielieferungsvertrag zusteht. Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich (dazu unter 2). Auch die Frage nac h den Voraussetzungen und der Höhe des Werte r- satzes für nach einem Widerruf gelieferten Strom verleiht dem Rechtsstreit ke i- ne grundsätzliche Bedeutung. Die Grundsätze der Berechnung des Wertersa t- zes für rechtsgrundlos verbrauchten Strom (§ 818 Abs. 2 BGB) sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt (Urteil vom 14. Januar 1992 - VI ZR 186/91, BGHZ 117, 29). 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Auf die Frage, ob dem Kläger ein gesetzliches Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB zusteht und ob der Kläger dieses Widerrufsrecht wirksam ausgeübt hat, kommt es nicht an. 1 2 3 4 5 - 3 - a) Wenn der Kläger seine auf Abschluss des Stromlieferungsvertrages mit der Beklagten gerichtete Willenserklärung nicht wirksam widerrufen hat, steht de r Beklagten ein Kaufpreisanspruch aus § 433 Abs. 2 BGB auf Beza h- lung der Stromlieferungen zu. Der Kläger hat dann keinen Anspruch auf Rüc k- zahlung der geleisteten Abschlagszahlungen. Denn es ist unstreitig, dass die Höhe des geschuldeten Stromentgelts die A bschlagszahlungen übersteigt. b) War der Widerruf dagegen wirksam, dann hat der Kläger ebenfalls keinen Anspruch auf Rückzahlung der Abschlagszahlungen. In diesem Fall ric h- tet sich die Rückabwicklung der beiderseitigen Leistungen nicht nach §§ 357, 346 B GB, sondern nach §§ 812 ff. BGB, weil die Leistungen erst nach dem W i- derruf erbracht wurden. Dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsa n- spruch des Klägers auf Rückzahlung der Abschlagszahlungen steht der bere i- cherungsrechtliche Wertersatzanspruch der Be klagten wegen des vom Kläger verbrauchten Stroms entgegen (§§ 812, 818 Abs. 2 BGB). Die Verrechnung nach der Saldotheorie führt nicht zu einem Überschuss zugunsten des Klägers. aa) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beklagte hinsichtlich des b ereicherungsrechtlichen Wertersatzanspruchs aktivlegitimiert. Die Revis i- on meint, mit dem Widerruf des Stromlieferungsvertrages mit der Beklagten sei ein Grundversorgungsvertrag über die Lieferung von Strom mit E . zustande gekommen, so dass der Stromverbrauch des Klägers diesem Grun d- versorgungsverhältnis zuzuordnen sei und nur E. insoweit Za h- lungsansprüche gegen den Kläger zustehen könnten. Dies trifft nicht zu. Die Rechtsprechung des Senats zum konkludenten Zustandekommen e ines Stromlieferungsvertrages mit dem örtlichen Grundve r- sorger durch Entnahme von Strom, auf die sich die Revision bezieht, ist hier nicht einschlägig. Denn nach den für den Senat bindenden tatbestandlichen 6 7 8 9 - 4 - Feststellungen des Berufungsgerichts hat nach dem Widerruf vom 11. Februar 2011 die Beklagte - also nicht der Grundversorger E. - den Kläger vom 1. März 2011 bis zum 29. Februar 2012 mit Strom beliefert. Die rechtsgrundl o- sen Stromlieferungen der Beklagten sind daher ebenso nach §§ 812 ff. BGB rückab zuwickeln wie die vom Kläger an die Beklagte geleisteten Abschlagsza h- lungen. bb) Die Höhe des Wertersatzanspruchs der Beklagten aus § 818 Abs. 2 BGB richtet sich nach dem Verkehrswert der vom Kläger rechtsgrundlos ve r- brauchten Strommenge. Abzustellen i st auf die übliche oder - in Ermangelung einer solchen - die angemessene Vergütung. Der geschuldete Wertersatz ist nach dem Tarif zu berechnen, der im Einzelfall zu einer der Leistung angeme s- senen Vergütung führt (BGH, Urteil vom 14. Januar 1992 - VI ZR 18 6/91, aaO S. 31 ff. ). Da die Beklagte unstreitig der billigste Anbieter war, der dem Kläger als Verbraucher zugänglich war, entspricht der Wertersatzanspruch der Beklagten, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, jedenfalls im vorliege n- den Fall dem mit dem Kläger vereinbarten Entgelt, so dass auch in diesem Fall der Anspruch der Beklagten den des Klägers auf Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen übersteigt. Dagegen bringt die Revision nichts vor. 10 11 - 5 - 3. Es besteht Gelegenheit zur S tellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Hinweis: Das Verfahren ist aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten am 1. Juli 2013 gemäß § 240 ZPO unterbr o- chen. Vorinstanzen: LG Bayreuth, Entscheidung vom 17.01.2012 - 32 O 616/11 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 01.08.2012 - 8 U 19/12 - 12
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