BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 26/06 Verk374ndet am: 12. M344rz 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 635 a.F., 249 Cb, Hd a) Der Erwerber einer mangelhaften Eigentumswohnung kann Schadensersatz wegen Nichterf374llung in der Weise geltend machen, dass er die Eigentumswohnung zu-r374ckgibt und Ausgleich daf374r verlangt, dass nach R374ckgabe der Wohnung seinen Aufwendungen kein entsprechender Gegenwert gegen374bersteht. Der ausgebliebene Gegenwert bemisst sich hierbei grunds344tzlich nach der H366he der Aufwendungen zur Erlangung der Gegenleistung und der Kosten, die den Erwerber allein aufgrund des Umstands trafen, dass er Empf344nger der mangelhaften Gegen-leistung wurde. b) Zu den Aufwendungen, die der Erwerber einer Eigentumswohnung bei dieser Scha-densberechnung geltend machen kann, geh366ren grunds344tzlich auch die Kosten f374r die Finanzierung des Erwerbs der Wohnung. c) Bei der Schadensberechnung sind im Falle der Vermietung die vom Erwerber erziel-ten Mieteinnahmen abzuziehen. BGH, Urteil vom 12. M344rz 2009 - VII ZR 26/06 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. M344rz 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich-ter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344-ger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 29. Dezember 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte unter Ziffer I.1. des Tenors dieses Urteils zur Zahlung verurteilt worden ist, unter I.3. die Klage abge-wiesen worden ist (ausgenommen der Betrag von 829,26 200) und unter II. die weitergehende Berufung zur374ckgewiesen worden ist. Im 334brigen (829,26 200) wird die Anschlussrevision mit der Ma337ga-be zur374ckgewiesen, dass die Anschlussberufung der Kl344ger als unzul344ssig verworfen wird. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344ger m366chten im Wege des gro337en Schadensersatzes den Erwerb einer von der Beklagten errichteten Eigentumswohnung in H. r374ckg344ngig ma-chen. 2 Die Kl344ger erwarben die Eigentumswohnung von der Beklagten mit nota-riellem Vertrag vom 8. Oktober 1997 zu einem Preis von 510.000 DM, von de-nen sie 500.000 DM zahlten. Im Februar 1998 374bernahmen sie die Wohnung und nahmen die Werkleistung ab. Anschlie337end vermieteten sie die Wohnung. Wegen Feuchtigkeitssch344den in den Au337enw344nden und nach mehreren erfolg-losen Nachbesserungsversuchen durch die Beklagte setzten die Kl344ger am 10. Juli 2001 eine mit Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur M344ngelbe-seitigung bis zum 31. Juli 2001 und verweigerten mit Anwaltsschreiben vom 3. August 2001 schlie337lich die Annahme jeder weiteren M344ngelbeseitigungsar-beit. Sie verlangen im Wege des gro337en Schadensersatzes u.a. R374ckzahlung der geleisteten Zahlungen gegen R374ckgabe der Wohnung. Das Landgericht hat die Beklagte unter teilweiser Klageabweisung verur-teilt, an die Kl344ger 287.122,22 200 nebst Zinsen Zug um Zug gegen R374ckgabe und R374ck374bereignung der Eigentumswohnung zu zahlen. Au337erdem hat es festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme der R374ck374bereig-nung der Eigentumswohnung in Annahmeverzug befinde und sie dar374ber hin-aus verpflichtet sei, den Kl344gern auch die weiteren Folgesch344den aus der R374ckabwicklung des Vertrages vom 8. Oktober 1997 zu ersetzen. 3 Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht den Zah-lungsausspruch auf 277.557,27 200 nebst Zinsen verringert. Im 334brigen hat es ihre mit dem Ziel der vollst344ndigen Klageabweisung eingelegte Berufung eben-so wie die Anschlussberufung der Kl344ger zur374ckgewiesen, mit der diese eine 4 - 4 - weitergehende Verurteilung in H366he von 829,96 200 (richtig: 829,26 200) f374r ihnen weiter entstandene Finanzierungskosten geltend gemacht hatten. In der Verur-teilung ist ein Betrag in H366he von 14.514 DM als Ersatz daf374r enthalten, dass die Mieter aufgrund der Feuchtigkeitssch344den Mietminderungen vorgenommen haben und die Wohnung zeitweise deshalb leer stand. Abz374ge f374r eingenom-mene Mieten hat das Berufungsgericht nicht gemacht. Ersatz f374r den Kl344gern entstandene Finanzierungskosten hat es nicht zugesprochen. Mit der vom Senat teilweise zugelassenen Revision wendet sich die Be-klagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung. Mit ihrer Anschlussrevision begeh-ren die Kl344ger Ersatz der Finanzierungskosten von 22.773,32 200 und 829,26 200. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344ger f374hren zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zur374ckverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. 6 Auf das Rechtsverh344ltnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 7 I. Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Kl344ger gegen die Be-klagte auf gro337en Schadensersatz wegen Nichterf374llung gem344337 247 635 BGB. Dieser sei allerdings nur in H366he von 277.557,27 200 (542.854,83 DM) Zug um 8 - 5 - Zug gegen lastenfreie R374ck374bertragung des Grundbesitzes begr374ndet. Der er-satzf344hige Schaden der Kl344ger bestehe in dem gezahlten Kaufpreis in H366he von 500.000 DM, den Vertragskosten (Maklergeb374hren in H366he von 17.595 DM und Notariats- und Grundbuchkosten in H366he von 5.052,59 DM), 4.285,23 DM f374r nutzlose Aufwendungen f374r einen Kostenzuschuss an die Mieter sowie vor-gerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in H366he von 1.408,01 DM. Au337erdem h344tten die Kl344ger einen Anspruch in H366he von 14.514 DM f374r den Mietausfall-schaden, der ihnen wegen der von der Beklagten zu vertretenden M344ngel der Wohnung entstanden sei. Denn bei ordnungsgem344337er Vertragserf374llung der Beklagten w344ren die tats344chlich erzielten Mieteinnahmen um diesen Betrag gr366337er gewesen. Da in diesem Fall den Kl344gern die tats344chlich erzielten Miet-einnahmen ebenfalls zugeflossen w344ren, k366nne die Beklagte auch nicht verlan-gen, dass diese Betr344ge im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadenser-satz angerechnet w374rden. Ein solcher Vorteilsausgleich stehe nur im Rahmen des negativen Interesses des Schadensgl344ubigers und allgemein bei R374ckab-wicklung eines Vertragsverh344ltnisses in Rede, nicht jedoch bei dem hier zu be-urteilenden Schadensersatz wegen Nichterf374llung. Die Kl344ger k366nnten jedoch nicht den Ersatz der ihnen angefallenen Fi-nanzierungskosten verlangen. Denn diese h344tten sie auch bei geh366riger Ver-tragserf374llung durch die Beklagte aufwenden m374ssen, um das Objekt zu erwer-ben und die Mieteinnahmen zu erzielen. Deshalb sei der vom Landgericht zu-gesprochene Betrag in H366he von 44.540,75 DM als Ersatz f374r Finanzierungs-kosten nicht gerechtfertigt. Gleiches gelte f374r die mit der Anschlussberufung der Kl344ger geltend gemachten weiteren Finanzierungskosten in H366he von 829,26 200. Die Anschlussberufung sei zwar trotz der Vers344umung der Frist des 247 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zul344ssig, denn zum Zeitpunkt des Ablaufs dieser Frist seien diese Kosten noch nicht in voller H366he entstanden gewesen. Dieses Zahlungs-begehren sei au337erdem schon im Feststellungsantrag der in erster Instanz ob- 9 - 6 - siegenden Kl344ger enthalten gewesen. In einem solchen Fall m374sse die Vor-schrift des 247 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO teleologisch reduziert und die Anschlie-337ung zugelassen werden. Die mit dem teilweisen 334bergang von der Feststel-lungsklage zur Leistungsklage verbundene Klage344nderung sei auch nach 247247 533, 264 Nr. 2 ZPO zul344ssig. Die Anschlussberufung sei aber unbegr374ndet. II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung im Umfang der mit der Revision und der Anschlussrevision geltend gemachten Anfechtung 374berwiegend nicht stand. 10 1. Allerdings greifen die von der Revision erhobenen Verfahrensr374gen nicht. Der Senat hat diese gepr374ft und nicht f374r durchgreifend erachtet (247 564 ZPO). 11 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch die erzielten Mieteinnah-men nicht abgezogen. Ein solcher Abzug ist bei der Bemessung eines Scha-densersatzanspruches nach 247 635 BGB dann erforderlich, wenn der Ersatzbe-rechtigte den so genannten gro337en Schadensersatz w344hlt, also das erhaltene Werk zur374ckgeben will. Das hat der Senat nach Erlass des angefochtenen Ur-teils bereits entschieden (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - VII ZR 228/04, BauR 2006, 828 = NZBau 2006, 312 = ZfBR 2006, 456; vgl. auch Senatsurteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 325/03, BGHZ 164, 235). 12 a) Das Berufungsgericht verkennt den Inhalt dieses von den Kl344gern gel-tend gemachten Schadensersatzanspruches. Sie verlangen Schadensersatz in der Weise, dass sie die Eigentumswohnung zur374ckgeben und Ausgleich daf374r haben wollen, dass nach R374ckgabe der Wohnung ihren Aufwendungen kein 13 - 7 - entsprechender Gegenwert gegen374bersteht. Ein solches Schadensersatzver-langen ist m366glich. 14 Der ausgebliebene Gegenwert bemisst sich hierbei grunds344tzlich nach der H366he der Aufwendungen zur Erlangung der Gegenleistung und der Kosten, die den Erwerber allein auf Grund des Umstandes trafen, dass er Empf344nger der mangelhaften Gegenleistung wurde. Ma337geblich hierf374r ist die Erw344gung, die Aufwendungen w374rden durch den Vorteil der Gegenleistung wieder einge-bracht worden sein. Denn es wird nach der Rechtsprechung vermutet, im synal-lagmatischen Austauschverh344ltnis seien Leistung und Gegenleistung gleichwer-tig. Diese Annahme beruht auf dem Gesch344ftswillen der Vertragsparteien. Im Verlust der Kompensationsm366glichkeit f374r die Aufwendungen durch die R374ck-gabe der Wohnung liegt der Nichterf374llungsschaden (BGH, Urteil vom 31. M344rz 2006 - V ZR 51/05, BGHZ 167, 108, 116 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. M344rz 2000 - XII ZR 81/97, NJW 2000, 2342, 2343). Hierbei ist der Schaden nach der Differenzmethode durch einen rechne-rischen Vergleich zwischen dem im Zeitpunkt der Schadensberechnung vor-handenen Verm366gen des Gesch344digten und dem Verm366gen, das er bei ord-nungsgem344337er Erf374llung des Vertrages gehabt h344tte, zu berechnen. Bei der Differenzberechnung kommen die allgemeinen Grunds344tze der Schadenszu-rechnung und der Vorteilsausgleichung zur Anwendung. Soweit die Nichterf374l-lung des Vertrages zu ad344quat kausalen Vorteilen f374r den Gesch344digten gef374hrt hat und deren Anrechnung nach Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d.h. den Gesch344digten nicht unzumutbar belastet und den Sch344diger nicht unbillig beg374nstigt, sind die Vorteile bei dem Verm366gensvergleich zu be-r374cksichtigen. Zu solchen in die Differenzrechnung einzustellenden Vorteilen geh366rt auch der Wert der von dem Gesch344digten vor der R374ckgabe der man-gelhaften Gegenleistung aus dieser gezogenen Nutzungen (BGH, Urteil vom 15 - 8 - 31. M344rz 2006 - V ZR 51/05, BGHZ 167, 108, 111). Diese Vorteile sind nach der Miete zu berechnen, wenn der Erwerber die Eigentumswohnung vermietet hat (BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - VII ZR 228/04, BauR 2006, 828 = NZBau 2006, 312 = ZfBR 2006, 456). 16 b) Entgegen der Ansicht der Kl344ger spielt es keine Rolle, dass die Be-klagte sich in der Berufungsinstanz nicht darauf berufen hat, der Vorteilsaus-gleich m374sse durch Anrechnung der Mieteinnahmen erfolgen. Bei der Ber374ck-sichtigung des Vorteilsausgleichs handelt es sich um eine Rechtsfrage, die, da der Vortrag dazu unstreitig war, vom Berufungsgericht von Amts wegen zu be-r374cksichtigen war. c) Hieraus folgt zugleich, dass die Kl344ger keinen Anspruch auf Ersatz ei-nes Mietausfalls wegen der M344ngel der Wohnung haben. 17 3. Rechtsfehlerhaft ist es ebenfalls, dass das Berufungsgericht den Kl344-gern keinen Ersatz in H366he erstinstanzlich geltend gemachten Finanzierungs-kosten zugesprochen hat. Auch dies beruht auf dem falschen Verst344ndnis des Berufungsgerichts von dem Inhalt des geltend gemachten Anspruchs auf gro-337en Schadensersatz. 18 Zu den Aufwendungen, die der Erwerber einer Eigentumswohnung bei dieser Schadensberechnung geltend machen kann, geh366ren auch die Kosten f374r die Finanzierung des Erwerbs der Wohnung. Denn auch insoweit gilt die Rentabilit344tsvermutung, die dahin geht, dass diese Aufwendungen durch den Vorteil der Gegenleistung wieder eingebracht werden (BGH, Urteil vom 31. M344rz 2006 - V ZR 51/05, BGHZ 167, 108, 116; Urteil vom 26. M344rz 1999 - V ZR 364/97, NJW 1999, 2269; Urteil vom 17. Mai 1995 - VIII ZR 70/94, NJW 1995, 2159, 2160). Das Berufungsgericht h344tte deshalb die vom Landgericht 19 - 9 - festgestellten und zuerkannten Finanzierungskosten in H366he von 44.540,75 DM = 22.773,32 200 nicht in Abzug bringen d374rfen. 20 4. Die Anschlussrevision hat gleichwohl keinen Erfolg, soweit sie die Zu-r374ckweisung der Anschlussberufung der Kl344ger hinsichtlich weiterer Finanzie-rungskosten in H366he von 829,26 200 angreift. Denn zu Unrecht hat das Beru-fungsgericht die Anschlussberufung der Kl344ger f374r zul344ssig erachtet. Dies ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu pr374fen (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 12/07, NRW-RR 2008, 221 m.w.N.). F374r die Zul344ssigkeit der Anschlussberufung gilt bei Gesetzes344nderungen das Prozessrecht in der Fassung, die f374r die Beurteilung der Zul344ssigkeit der Berufung ma337geblich ist (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2007, aaO). Deshalb ist das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass die An-schlussberufung bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung der Berufungs-begr374ndung h344tte eingegangen sein m374ssen (247 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der bis zum 31. August 2004 geltenden Fassung). 21 Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Vorschrift sei nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf eine Klageerweiterung in Form der Umstellung der Feststellungsklage auf eine Leistungsklage wegen des Eintritts neuer Tatsachen nach Ablauf der Frist anwendbar. Der Gesetzgeber hat sich in der damals geltenden ma337geblichen Fassung des 247 524 ZPO ohne Ausnahme daf374r entschieden, dass der Berufungsgegner sich nur binnen einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegr374ndung der Berufung an-schlie337en kann, um den Prozessstoff zu straffen und m366glichst von neuem Vor-bringen freizuhalten; eine Ausnahme f374r k374nftig f344llig werdende wiederkehrende Leistungen hat er erst durch 304nderung des 247 524 ZPO im Jahr 2004 geschaf-fen. Dieser Zweck gilt auch in F344llen der Klageerweiterung des 247 264 Nr. 2 22 - 10 - ZPO. Die damit verbundene Beschr344nkung eines Kl344gers, der Berufungsbe-klagter ist, beeintr344chtigt ihn nicht in einer Weise, die eine korrigierende Ausle-gung erfordert. Der Grundsatz der Waffengleichheit (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953, Tz. 26) ist nicht verletzt. Die Finanzierungskosten werden nicht in Abh344ngigkeit davon geltend gemacht, dass die Beklagte den Einwand erhebt, die bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung vereinnahmten Mieten m374ssten von der Klageforderung abgezo-gen werden. Die Kl344ger haben die M366glichkeit, dass sie - gest374tzt auf das Fest-stellungsurteil - wegen der weiteren Finanzierungskosten eine weitere Klage erheben. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Halfmeier Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 19.02.2003 - 5 O 187/01 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 29.12.2005 - 17 U 55/03 -
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