BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 26/08 Verk374ndet am: 6. Februar 2009 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 21. Dezember 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zah-lung von 53.486,24 200 nebst Zinsen verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 13. Januar 1994 erwarb die Kl344-gerin von einer Rechtsvorg344ngerin der Beklagten ein Gewerbegrundst374ck zu einem Preis von 105.000 DM. In 247 8 hei337t es: 1 "Der Erwerber verpflichtet sich, zur Durchf374hrung der Erschlie-337ungsma337nahmen, welche im Auftrag der Gemeinde erfolgen, einen Betrag von 15,00 DM pro qm zu zahlen. Der vorbezeichne-te Betrag wird f344llig und zahlbar zu 50 % sp344testens am 17.02.1994. Der Restbetrag in H366he von 50 % wird f344llig und zahlbar nach Abschluss der Erschlie337ungsma337nahmen und Rechnungslegung." Die Kl344gerin zahlte in zwei Raten insgesamt 104.610 DM. 2 Die Verk344uferin war bei Vertragsschluss Mitglied eines Wasser- und Ab-wasserzweckverbandes. Dieser erhob von der Kl344gerin mit Bescheiden vom 20. Dezember 2001 f374r die erstmalige Herstellung der 366ffentlichen Trink- und Abwasseranlage Beitr344ge von insgesamt 69.762,40 DM. Von der Kl344gerin an-gestrengte verwaltungsgerichtliche Verfahren endeten mit einem am 20. De-zember 2006 wirksam gewordenen Vergleich, in welchem sie die angefochte-nen Bescheide in der Fassung der Widerspruchsbescheide anerkannte. 3 Die Kl344gerin h344lt die Vereinbarung 374ber die Zahlung von Erschlie337ungs-kosten an die Verk344uferin wegen Versto337es gegen 247 6 Abs. 7 Satz 5 KAG-LSA f374r unwirksam und verlangt deshalb von der Beklagten u.a. die Zahlung von 53.486,24 200 (= 104.610 DM). Die Beklagte hat die Einrede der Verj344hrung er-hoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. 4 - 4 - Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin beantragt, will die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. 5 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht meint, die Klage sei nach 247 280 Abs. 1 Satz 1 BGB begr374ndet. Die bei Vertragsschluss f374r die Verk344uferin aufgetretene B374rger-meisterin habe schuldhaft eine vertragliche Nebenpflicht verletzt, indem die Verk344uferin von der Kl344gerin Betr344ge f374r Erschlie337ungsma337nahmen als Abl366-sungssumme gefordert und sich habe zahlen lassen, obwohl es keine Erschlie-337ungsbeitragssatzung gegeben habe. Ein entgegen dem Satzungsvorbehalt geschlossener 366ffentlich-rechtlicher Vertrag sei nichtig. Eine nach 366ffentlichem Recht wirksame Abl366sung der Erschlie337ungskosten habe deshalb nicht verein-bart werden k366nnen. Die Kl344gerin sei von dem Wasser- und Abwasserverband wegen der Erschlie337ungsbeitr344ge nochmals in Anspruch genommen worden, weil ihre Zahlungen an die Verk344uferin die Beitragsforderungen des Verbandes nicht getilgt h344tten. 6 Der Anspruch sei nicht nach 247 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte habe keine Umst344nde vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass die Verk344uferin die Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe. 7 Durch die Pflichtverletzung habe die Kl344gerin einen Schaden in H366he des von ihr an den Wasser- und Abwasserverband gezahlten Betrags erlitten, denn sie sei von diesem nochmals f374r die Erschlie337ungsleistungen in einem die Zah- 8 - 5 - lung an die Verk344uferin 374bersteigenden Umfang in Anspruch genommen wor-den. Der Anspruch sei nicht verj344hrt. Er unterliege nach dem hier anwendba-ren 334bergangsrecht den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verj344hrungsvor-schriften, also der regelm344337igen Verj344hrungsfrist von drei Jahren. F374r den Fristbeginn sei nicht ausschlie337lich auf den Stichtag 1. Januar 2002 abzustel-len; vielmehr sei die Frist nur dann ab diesem Zeitpunkt zu berechnen, wenn der Gl344ubiger Kenntnis von seinem Anspruch habe oder infolge grober Fahrl344s-sigkeit nicht habe. Der Schadensersatzanspruch sei somit erst mit der Be-standskraft des gerichtlichen Vergleichs, die mit Ablauf des 19. Dezember 2006 eingetreten sei, entstanden. Denn erst an diesem Tag habe die Kl344gerin von den anspruchsbegr374ndenden Umst344nden Kenntnis erlangt. Noch vor dem Schluss des f374r den Beginn der regelm344337igen Verj344hrungsfrist ma337geblichen Jahres habe die Kl344gerin die Klage anh344ngig gemacht. 9 II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 10 1. Mit Erfolg r374gt die Revision, dass das Berufungsgericht der Klage un-ter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes stattgegeben hat, ohne die Be-klagte zuvor auf seine von der des Landgerichts - und auch der Parteien - ab-weichende Rechtsansicht hingewiesen zu haben. 11 a) Die von der Kl344gerin in ihrer Revisionserwiderung vertretene Ansicht, dass der Vorsitzende des Berufungsgerichts in der m374ndlichen Verhandlung bei der Einf374hrung in den Sach- und Streitstand die in dem Berufungsurteil zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung dargelegt habe und die Parteien Gele- 12 - 6 - genheit zur Stellungnahme gehabt h344tten, findet weder in dem ma337geblichen Protokoll (247 165 Satz 1 ZPO) noch in dem Berufungsurteil eine St374tze. Auch dem 374brigen Akteninhalt ist ein solcher Hinweis nicht zu entnehmen. Deshalb ist davon auszugehen, dass er nicht erteilt worden ist. b) Eine in erster Instanz siegreiche Partei darf jedoch darauf vertrauen, von dem Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis nach 247247 139, 278 Abs. 3 ZPO zu erhalten, wenn es in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beur-teilung der Vorinstanz nicht folgen will und auf Grund seiner abweichenden An-sicht eine Erg344nzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt f374r erforderlich h344lt; diese Hinweispflicht besteht grunds344tzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozessbevollm344chtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn dieser die Rechtslage falsch beurteilt (siehe nur BGH, Beschl. v. 28. Sep-tember 2006, VII ZR 103/05, NJW-RR 2007, 17 m.w.N.). 13 c) Danach war hier ein Hinweis auf die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht notwendig. 14 Die Parteien haben sowohl in der ersten als auch in der zweiten Instanz ausschlie337lich darum gestritten, ob die Vereinbarung der Zahlung von Erschlie-337ungskosten in dem Kaufvertrag wirksam oder wegen Versto337es gegen den Satzungsvorbehalt in 247 6 Abs. 7 Satz 5 KAG-LSA nichtig ist. Das Landgericht hat die Begr374ndetheit der Klage allein unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt gepr374ft und verneint. Auf Grund dieser Umst344nde durfte die in der ersten In-stanz siegreiche Beklagte davon ausgehen, dass das Berufungsgericht seine Entscheidung zu ihren Lasten nicht auf eine andere Anspruchsgrundlage st374t-zen werde. Deshalb bestand f374r die Beklagte kein Anlass, etwa zu einer Scha-densersatzverpflichtung Stellung zu nehmen und u.a. vorzutragen, dass die 15 - 7 - Verk344uferin die von dem Berufungsgericht angenommene Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe. d) Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung der Hinweispflicht. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht anders entschieden h344tte, wenn es der Beklagten Gelegenheit gegeben h344tte, zu seiner rechtlichen Beur-teilung Stellung zu nehmen. Die Beklagte h344tte dann n344mlich - wie jetzt von ihr dargelegt - im Berufungsrechtszug vorgetragen, dass der Kl344gerin kein ersatz-pflichtiger Schaden entstanden sei, weil die Inanspruchnahme durch den Was-ser- und Abwasserverband eine beitragspflichtige 366ffentliche Leistung betreffe, welche die Kl344gerin im Rahmen des Benutzungszwangs in Anspruch nehme, ohne bislang hierf374r einen Beitrag gezahlt zu haben. Denn schon der Vortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen ging stets dahin, dass 247 8 des Kauf-vertrags nur Erschlie337ungsma337nahmen im Sinne des 247 127 Abs. 2 BauGB und damit die wegerechtliche Erschlie337ung habe erfassen sollen. Damit sei der auf vertraglicher Grundlage erhobene Erschlie337ungsbeitrag niemals dazu gedacht gewesen, die Kl344gerin von der sp344ter erhobenen Abgabe f374r Schmutz- und Trinkwasser zu entbinden. Unter Beweisantritt h344tte die Beklagte weiter vorge-tragen, dass dieser Gesichtspunkt, n344mlich die Erfassung nur der in 247 127 Abs. 2 BauGB aufgez344hlten Erschlie337ungsanlagen, bei den damaligen Ver-tragsverhandlungen beiden Parteien bekannt gewesen sei, nachdem der stell-vertretende B374rgermeister der Verk344uferin die Kl344gerin hierauf ausdr374cklich hingewiesen habe. Anlagen im Sinne des 247 127 Abs. 4 BauGB seien demnach nach dem 374bereinstimmenden Parteiwillen von der Vereinbarung in 247 8 des Kaufvertrags nicht erfasst gewesen. Nach dem Verst344ndnis der Parteien habe es sich auch nicht um eine Abl366sungsvereinbarung handeln sollen. Vor diesem Hintergrund habe es f374r die Beklagte keine Rolle gespielt, dass eine von ihrer Rechtsvorg344ngerin gerade nicht intendierte Abl366sungsvereinbarung wegen der fehlenden Beitragssatzung unwirksam sein werde. 16 - 8 - 2. Das Urteil ist daher aufzuheben und, da die Sache nicht zur Endent-scheidung reif ist, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247247 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 und 3 ZPO). F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgen-des hin. 17 a) Der von dem Berufungsgericht gew344hlte Ansatz einer schadensersatz-rechtlichen Haftung der Beklagten geht fehl. 18 aa) Die von dem Berufungsgericht angenommene Anspruchsgrundlage (247 280 Abs. 1 Satz 1 BGB) scheidet von vornherein aus. Denn die am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Vorschrift ist auf den am 13. Januar 1994 abgeschlos-senen Vertrag nicht anwendbar (Art. 229 247 5 EGBGB). 19 bb) In Betracht kommt auch kein Schadensersatzanspruch wegen positi-ver Vertragsverletzung, sondern allenfalls wegen Verschuldens bei den Ver-tragsverhandlungen. Das kann der Klage jedoch nicht zum Erfolg verhelfen, da ein etwaiger Anspruch verj344hrt w344re. 20 (1) Nach Art. 229 247 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB sind die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verj344hrungsvorschriften anzuwenden, weil ein Schadenser-satzanspruch - ausgehend von dem Ansatz des Berufungsgerichts - mit den Bescheiden des Wasser- und Abwasserverbandes vom 20. Dezember 2001 entstanden und nach den alten Verj344hrungsvorschriften am 1. Januar 2002 noch nicht verj344hrt w344re. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann das Entstehen des Anspruchs nicht auf den Abschluss des verwaltungsgericht-lichen Verfahrens im Jahre 2006 hinausgeschoben werden. Der Schaden ist nicht erst in diesem Zeitpunkt eingetreten, sondern mit Erlass der Beitragsbe-scheide, die - aus Sicht der Kl344gerin - eine doppelte Inanspruchnahme bedeute-ten. Unerheblich ist, dass zu diesem Zeitpunkt noch die theoretische M366glich-keit bestand, dass die Beitragsbescheide wieder aufgehoben w374rden. Ein 21 - 9 - Schaden ist n344mlich auch dann entstanden, wenn noch nicht feststeht, ob er bestehen bleibt und damit endg374ltig wird (BGHZ 129, 386, 390 m.w.N.). (2) Der Anspruch unterl344ge der regelm344337igen Verj344hrungsfrist von drei Jahren (247 195 BGB); die Frist ist nach Art. 229 247 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen. F374r die Bestimmung des Fristbeginns ist daneben das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen (247 199 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB) zu beachten (BGHZ 171, 1, 7 ff.). 22 Danach beginnt die Frist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Gl344u-biger von den anspruchsbegr374ndenden Umst344nden und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrl344ssigkeit h344tte erlangen m374ssen. Davon ist auszugehen, sobald dem Gesch344digten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage erfolg-versprechend, wenn auch nicht risikolos, m366glich ist (BGH, Urt. v. 14. Oktober 2003, VI ZR 379/02, NJW 2004, 510; Urt. v. 11. Januar 2007, III ZR 302/05, NJW 2007, 830, 833; Urt. v. 3. Juni 2008, XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576, 2578, std. Rspr.). F374r den hier vorliegenden Fall bedeutet dies, dass es f374r den Beginn des Laufs der Verj344hrungsfrist nicht auf die Bestandskraft des gerichtli-chen Vergleichs im Jahr 2006, sondern grunds344tzlich auf den Zugang der Bei-tragsbescheide ankommt (vgl. auch BGHZ 129, 386, 389). Die der Kl344gerin be-kannt gegebenen Erschlie337ungsbeitragsbescheide gaben ihr Anlass zu der Pr374-fung, ob sie ihre Zahlungen an die Verk344uferin zur374ckfordern konnte. Von die-sem Zeitpunkt an war es ihr zuzumuten, wenigstens im Wege der Feststel-lungsklage die Pflicht der Beklagten zur R374ckzahlung gerichtlich pr374fen zu las-sen. Die zutreffende rechtliche W374rdigung des bekannten Sachverhalts wird nicht vorausgesetzt, so dass es grunds344tzlich nicht darauf ankommt, ob der Gesch344digte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Sch344digers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einsch344tzt 23 - 10 - (siehe nur BGH, Beschl. v. 19. M344rz 2008, III ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1227 f.; Urt. v. 3. M344rz 2005, III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1330 m.w.N.). Darauf, dass dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 19. M344rz 2008, III ZR 220/07, aaO m.w.N.) anders zu beurteilen sein kann, wenn es sich um eine un374bersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage handelt, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverl344ssig einzusch344tzen ver-mag, beruft sich die Kl344gerin ohne Erfolg. Denn sp344testens nach dem von dem Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Urteil des Oberver-waltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 27. Mai 2002 (1 L 169/02) war die hier zu beurteilende Rechtslage klar. Verj344hrungsbeginn war damit - f374r die Kl344gerin g374nstigstenfalls - der Schluss des Jahres 2002. (3) Die Verj344hrungsfrist endete folglich sp344testens am 31. Dezember 2005 (247247 195, 199 Abs. 1 Halbs. 1 BGB). Da die Kl344gerin ihre Klage erst im De-zember 2006 erhoben hat, greift die Einrede der Verj344hrung durch. 24 cc) Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - als Schaden ohnehin nicht der an die Kl344gerin gezahlte Betrag angesehen werden k366nnte, sondern nur die geringere - aus ihrer Sicht in dieser H366he doppelte - Zahlung an den Wasser- und Abwasserverband. 25 b) Zu pr374fen wird daher sein, ob die Parteien - wovon das Berufungsge-richt bislang ohne Ber374cksichtigung des entgegenstehenden Vortrags der Be-klagten ausgegangen ist - eine nichtige Abl366sungsvereinbarung getroffen haben oder ob die Zahlung an die Beklagte nur die wegerechtliche Erschlie337ung be-traf. Nur im ersten Fall kann der Kl344gerin nach 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein R374ckzahlungsanspruch zustehen. Dieser Anspruch w344re auch nicht ver-j344hrt. 26 - 11 - aa) Er w344re mit den rechtsgrundlosen Zahlungen der Kl344gerin an die Be-klagte in den Jahren 1994 und 1995 entstanden. Die nach damaligem Recht geltende Frist von 30 Jahren w344re noch nicht abgelaufen, so dass die neue Frist grunds344tzlich vom 1. Januar 2002 an zu berechnen w344re (Art. 229 247 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Der Fristbeginn wird nur dann hinausgeschoben, wenn die subjektiven Voraussetzungen (247 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) sp344ter eingetreten sind (BGHZ 171, 1, 7 ff.). Darauf kommt es indes nicht an, weil f374r den An-spruch nicht die Regelverj344hrungsfrist von drei Jahren (247 195 BGB) gilt, son-dern nach 247 196 BGB eine Frist von zehn Jahren, die in keinem Fall abgelaufen ist. 27 bb) Das ergibt sich aus Folgendem. 28 Ist die Vereinbarung 374ber die Zahlung von Erschlie337ungskosten wegen der damals fehlenden Erschlie337ungsbeitragssatzung unwirksam, so erfasst der Mangel den gesamten Kaufvertrag. Eine Teilnichtigkeit (247 139 BGB) nur der Erschlie337ungskostenvereinbarung kann nicht angenommen werden. Denn die-se steht nicht isoliert neben den kaufvertraglichen Regelungen, sondern ist un-trennbar mit ihnen verbunden. Wirtschaftlich und rechtlich sollte und wollte die Kl344gerin n344mlich ein - wenigstens in gewissem Umfang - erschlossenes Grund-st374ck erwerben. Die von ihr gezahlten Erschlie337ungskosten sind deshalb ein Teil des Grundst374ckskaufpreises. 29 Die Nichtigkeit h344tte die R374ckabwicklung des Kaufvertrags zur Folge. Die Kl344gerin k366nnte den von ihr gezahlten Kaufpreis, also auch den auf die Er-schlie337ungskosten entfallenden Teil von 53.486,24 200, von der Beklagten zu-r374ckverlangen; im Gegenzug m374sste sie der Beklagten das Eigentum an dem Grundst374ck 374bertragen. Diese gesetzlichen Bereicherungsanspr374che stehen in einem durch die R374ckabwicklung begr374ndeten Gegenseitigkeitsverh344ltnis; auf 30 - 12 - sie ist 247 196 BGB anwendbar (Senat, Urt. v. 25. Januar 2008, V ZR 118/07, NJW-RR 2008, 824, 826 f.). Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 08.03.2007 - 11 O 2594/06 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 21.12.2007 - 6 U 51/07 -
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