BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 261/04 Verk374ndet am: 14. Juni 2006 Kirchge337ner, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247 89b a) Bestimmt eine Provisionsvereinbarung eines Versicherungsvertretervertrages, die generell zwischen Abschlussprovisionen, Verl344ngerungsprovisionen und "Verwal-tungsprovisionen ab dem 2. Versicherungsjahr" unterscheidet, dass der Vertreter f374r bestimmte Versicherungsarten keine Abschluss- oder Verl344ngerungsprovisio-nen, sondern die "Verwaltungsprovisionen ab dem 2. Versicherungsjahr" bereits vom ersten Versicherungsjahr an erh344lt, so folgt daraus zwingend, dass in diesen "Verwaltungsprovisionen" auch ein Entgelt f374r die Vermittlung der betreffenden Ver-tr344ge enthalten ist. b) Eine vollst344ndige Abbedingung des Anspruchs des Versicherungsvertreters auf Vermittlungsprovision und deren vollst344ndige Ersetzung durch eine (echte) Verwal-tungsprovision ist mit 247 89b Abs. 4 Satz 1 HGB nicht vereinbar (im Anschluss an Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491 = VersR 2003, 242). BGH, Urteil vom 14. Juni 2006 - VIII ZR 261/04 - OLG Hamm LG M374nster - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 14. Juni 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 35. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 21. Juli 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Kl344gers gegen das die Klage abweisende Urteil der 5. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts M374nster vom 14. August 2003 in H366he eines Be-trages von mehr als 51.443,12 200 zur374ckgewiesen worden ist. Die Anschlussrevision der Beklagten wird zur374ckgewiesen. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwie-sen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Parteien streiten 374ber die H366he eines Ausgleichsanspruchs nach 247 89b HGB. 2 Der Kl344ger war vom 1. April 1972 bis zum 31. Januar 2001 f374r die Rechtsvorg344nger der Beklagten (fortan: Beklagte) als hauptberuflicher Versi-cherungsvertreter in der Funktion eines Gesch344ftsstellenleiters t344tig. Er bezog von der Beklagten Provision nach Ma337gabe einer in das Vertragsverh344ltnis ein-bezogenen Provisionsvereinbarung, welche unter anderem bestimmt: "I. Abschlussprovision 1. Der Vertreter hat Anspruch auf eine Abschlussprovision gem344337 anliegender Provisionstabelle a) f374r von ihm vermittelte Versicherungsvertr344ge, die dem Inhalt nach f374r die P. [= Beklagte] neu sind, b) f374r von ihm vermittelte Nach-/Ersatzversicherungsvertr344ge, so-weit durch die Neuordnung bestehender Vertr344ge Mehrbeitr344ge entstehen, sobald der Versicherungsnehmer den Beitrag f374r das 1. Versicherungsjahr oder den einmaligen Beitrag gezahlt hat. 2. Als Vermittlung gilt die Aufnahme eines ordnungsgem344337en An-trages durch den Vertreter. Mit der Zahlung der Abschlusspro-vision sind die Vermittlung des Versicherungsvertrages und f374r das erste Versicherungsjahr auch ein eventueller Beitragsein-zug und andere T344tigkeiten abgegolten. ... II. Verl344ngerungsprovision 1. Der Vertreter erh344lt f374r die Verl344ngerung bestehender Versiche-rungsvertr344ge eine einmalige Verl344ngerungsprovision gem344337 anliegender Provisionstabelle, sobald der Versicherungsneh-mer den Folgebeitrag gezahlt hat. - 4 - ... III. Verwaltungsprovision 1. Der Vertreter erh344lt vom zweiten Versicherungsjahr an eine Verwaltungsprovision f374r die Pflege des Versicherungsbestan-des und die ihm gem344337 Ziffer 3) des Vertretervertrages oblie-genden Aufgaben. ..." 3 Die Provisionstabelle ist nach Versicherungsarten und Tarifen gestaffelt. Sie unterscheidet in drei Spalten zwischen Abschluss- und Verl344ngerungsprovi-sion sowie "Verwaltungsprovision ab 2. Vers.-Jahr". F374r die Kraftfahrtversiche-rung sowie f374r eine Reihe von Tarifen anderer Versicherungsarten sind keine Abschluss- und Verl344ngerungsprovisionen vorgesehen, sondern allein eine "Verwaltungsprovision" ab dem ersten Versicherungsjahr in H366he von jeweils 5 bis 11%. Mit Schreiben vom 28. Januar 2000 teilte die Beklagte dem Kl344ger unter anderem mit: 4 "205Wir erkennen an, dass am 01.02.2001 ein Ausgleichsanspruch nach 247 89b HGB entsteht. Grundlage f374r die Berechnung sind die beigef374gten 'Grunds344tze zur Errechnung der H366he des Aus-gleichsanspruchs (247 89b HGB)', die Sie sowohl im rechnerischen als auch im verbalen Text anerkennen." Nach Beendigung des Versicherungsvertreterverh344ltnisses zahlte die Beklagte dem Kl344ger einen Ausgleich von 435.575 DM unter Verrechnung ei-nes Betrages von 109.073 DM aufgrund von Leistungen zur Altersversorgung des Kl344gers. 5 Der Kl344ger hat einen weiteren Ausgleichsbetrag von 394.166,01 200 nebst Zinsen verlangt. Die auf Zahlung dieses Betrages gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung des Kl344gers hat das Berufungsge-richt die Beklagte zur Zahlung von 4.325,02 200 zuz374glich Zinsen verurteilt; es hat 6 - 5 - darauf abgestellt, dass die Beklagte als Altersversorgung nur 100.614 DM (51.443,12 200) verrechnen k366nne. Im 334brigen hat es die Berufung zur374ckgewie-sen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers hat der Senat die Revisi-on insoweit zugelassen, als die Klage in H366he eines Betrages von mehr als 51.443,12 200 erfolglos geblieben ist; die weitergehende Nichtzulassungsbe-schwerde hat er als unzul344ssig verworfen. Im Umfang der Zulassung der Revi-sion verfolgt der Kl344ger sein Begehren weiter. Mit der Anschlussrevision be-gehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers ist begr374ndet. Die Anschlussrevision der Be-klagten hat dagegen keinen Erfolg. 7 A. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: Dem Anspruch des Kl344gers stehe nicht entgegen, dass er den (weiteren) Ausgleich erst am 2. August 2002 verlangt habe. Der Aus-gleichsanspruch sei zwar innerhalb der Ausschlussfrist des 247 89b Abs. 4 Satz 2 HGB geltend zu machen. Dies sei hier aber nicht erforderlich gewesen, denn die Beklagte habe den Ausgleichsanspruch durch ihr Schreiben vom 28. Januar 2000 jedenfalls dem Grunde nach anerkannt. Der Kl344ger habe den Anspruch auch nicht verwirkt. Tatsachen, die die Annahme st374tzen k366nnten, dass die Be-klagte sich nicht nur darauf eingerichtet habe, dass der Kl344ger einen h366heren Ausgleichsanspruch nicht mehr geltend machen werde, sondern aus denen zus344tzlich geschlossen werden k366nne, dass sie durch die "versp344tete" Gel- 8 - 6 - tendmachung des Rechts in besonderer Weise betroffen werde, seien von ihr nicht vorgetragen worden und auch nicht erkennbar. 9 Die Klage sei aber deshalb 374berwiegend unbegr374ndet, weil der Kl344ger die materiellen Voraussetzungen des von ihm begehrten weitergehenden Aus-gleichs nach 247 89b HGB nicht ausreichend dargelegt habe. Zu der Provision, f374r deren Verlust der Versicherungsvertreter einen Ausgleich verlangen k366nne, ge-h366re nur die Abschluss-, aber nicht die Verwaltungsprovision. Der Vertrag der Parteien unterscheide eindeutig zwischen Abschluss- und Verwaltungsprovisi-on. Aus der Provisionstabelle sei zu ersehen, dass die Verwaltungsprovision vom zweiten Versicherungsjahr an gezahlt werde. Die im ersten Versicherungs-jahr ausgekehrte Provision erhalte der Versicherungsvertreter somit f374r den Ab-schluss des Vertrages. Begr374ndet sei die Klage lediglich in H366he eines Betrages von 4.325,02 200. Die Beklagte habe bei der Vornahme des Billigkeitsabzugs gem344337 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB wegen der von ihr finanzierten Lebensversicherung zur Al-tersversorgung des Kl344gers einen um diesen Betrag 374berh366hten R374ckkaufwert angesetzt. Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs m374sse vom Kapital-wert der Altersversorgung ausgegangen werden, und zwar bezogen auf den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung. Damit komme es auf den 31. Januar 2001 an, nicht auf den von der Beklagten zugrunde gelegten 1. Januar 2002. 10 B. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht in jeder Hinsicht stand. 11 - 7 - I. Revision des Kl344gers 12 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass es einer Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs gem344337 247 89b Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 4 Satz 2 HGB nicht bedurfte, weil die Beklagte den An-spruch durch ihr Schreiben vom 28. Januar 2000 - dem Grunde nach - aner-kannt hatte (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., 247 89b Rdnr. 79; K374stner in K374stner/Thume, Handbuch des gesamten Au337endienstrechts, Band 2, 7. Aufl., Rdnr. 427). In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht den Anspruch des Kl344gers ferner als nicht verwirkt ange-sehen (247 242 BGB). 2. Mit Erfolg r374gt die Revision jedoch, das Berufungsgericht habe in zu geringem Umfang Vermittlungsprovisionen in die Berechnung des Ausgleichs-anspruchs gem344337 247 89b Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 1 HGB einbezogen. 13 a) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Ausgleichsberechnung allein die Provisionen und Provisionsanteile zugrunde zu legen sind, die dem Versicherungsvertreter f374r seine vermittelnde, auf den Neuabschluss von Versicherungsvertr344gen oder deren Erweiterung gerichtete T344tigkeit gezahlt werden, und dass Verg374tungen und Verg374tungsanteile f374r die Verwaltung des Versicherungsbestands bei der Berechnung der Provisionsver-luste (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB) unber374cksichtigt bleiben (st. Rspr. seit BGHZ 30, 98; Senatsurteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 117/03, WM 2004, 1483 = VersR 2004, 376 unter II 1; Senatsurteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 335/04, WM 2005, 1866 = VersR 2005, 1283 unter II 1). 14 b) Der Streit der Parteien geht im Wesentlichen darum, ob auch die als "Verwaltungsprovision" bezeichnete Verg374tung - ganz oder zumindest teilwei-se - ein (weiteres) Entgelt f374r die Vermittlung oder den Abschluss von Versiche- 15 - 8 - rungsvertr344gen darstellt. Zutreffend hat das Berufungsgericht nicht auf die im Vertretervertrag verwandten Bezeichnungen der verschiedenen Provisionen abgestellt. Diese besitzen keinen gen374genden Unterscheidungswert, da es in manchen Versicherungszweigen 374blich ist, dass in der als Verwaltungsprovision bezeichneten Verg374tung zumindest Teile einer Verg374tung f374r die Vermittlungs- und Abschlusst344tigkeit enthalten sind (vgl. BGHZ 30, 98, 105; 55, 45, 51). aa) Das Berufungsgericht meint allerdings, die im ersten Versicherungs-jahr gezahlten "Verwaltungsprovisionen" seien als Verg374tung f374r den Abschluss der betreffenden Vertr344ge anzusehen. Das ist nicht richtig. 16 Die Auslegung der Provisionsvereinbarung durch das Berufungsgericht unterliegt jedenfalls einer (eingeschr344nkten) Nachpr374fung daraufhin, ob wesent-licher Auslegungsstoff au337er Acht gelassen wurde und gesetzliche oder allge-mein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungss344tze ver-letzt sind. Dies ist hier der Fall. 17 H344tten die Parteien das regeln wollen, was das Berufungsgericht der Provisionstabelle entnehmen will, so h344tte es sich aufgedr344ngt, in der Spalte "Abschlussprovision" den entsprechenden, gleich hohen Prozentsatz wie in der Spalte "Verwaltungsprovision ab dem 2. Vers.-Jahr" einzusetzen. Stattdessen findet sich bei verschiedenen Versicherungsarten - der Kraftfahrtversicherung, dem Tarif PS 3 der Sachversicherung, dem Tarif PHU 2 der Haft-pflicht/Unfallversicherung und dem Tarif PR 2 der Rechtsschutzversicherung - in der Spalte "Abschlussprovision" jeweils ein waagerechter Strich und in der mit "Verwaltungsprovision ab dem 2. Vers.-Jahr" 374berschriebenen Spalte der Eintrag "ab 1 VJ 11%/8,5%/6%". Das l344sst sich nur so deuten, dass f374r diese Versicherungsvertr344ge gerade keine Abschlussprovision, sondern stattdessen die regelm344337ig erst ab dem zweiten Versicherungsjahr zu zahlende "Verwal- 18 - 9 - tungsprovision" bereits von dem ersten Versicherungsjahr an gezahlt werden sollte. Daraus ergibt sich zwingend, dass in diesen "Verwaltungsprovisionen" auch ein Entgelt f374r die Vermittlung der betreffenden Vertr344ge enthalten ist (zu einer vergleichbaren Vertragsgestaltung siehe bereits das Senatsurteil vom 1. Juni 2005 aaO unter II 6 c aa). 19 bb) Das w344re nur dann anders, wenn sich die Parteien f374r die genannten Versicherungsarten wirksam darauf geeinigt h344tten, dass der Vertreter f374r die Vermittlung oder den Abschluss der betreffenden Versicherungsvertr344ge keine Verg374tung erhalten und ihm allein die Verwaltung dieser Vertr344ge verg374tet wer-den solle. Dies ist jedoch nicht der Fall. Eine vollst344ndige Abbedingung des An-spruchs des Versicherungsvertreters auf Vermittlungsprovision und deren voll-st344ndige Ersetzung durch eine (echte) Verwaltungsprovision w344re mit 247 89b Abs. 4 Satz 1 HGB nicht vereinbar (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491 = VersR 2003, 242 unter B II 2 a). II. Anschlussrevision der Beklagten 1. Die Anschlussrevision der Beklagten, mit der sie sich gegen die Verur-teilung zur Zahlung von 4.325,02 200 wendet, ist zul344ssig. Im Hinblick auf die Re-gelung des 247 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO, nach der die Statthaftigkeit der Anschlie-337ung nicht voraussetzt, dass auch f374r den Anschlussrevisionskl344ger die Revisi-on zugelassen worden ist, kann eine Anschlussrevision bei beschr344nkter Zulas-sung der Revision auch dann eingelegt werden, wenn die Anschlussrevision nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (Senatsurteil vom 22. M344rz 2006 - VIII ZR 173/04, WRP 2006, 759, unter B; BGH, Urteil vom 14. M344rz 2006 - X ZR 46/04, unter B II 1; jew. m.w.Nachw.). Ob zwischen dem Streitgegenstand der Haupt- und dem der Anschlussrevision wenigstens ein 20 - 10 - rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen muss, ist streitig (vgl. Senat aaO). Diese Frage bedarf jedoch im vorliegenden Fall keiner Entschei-dung, da jedenfalls ein entsprechender wirtschaftlicher Zusammenhang gege-ben ist. 21 2. Die Anschlussrevision ist jedoch nicht begr374ndet. Die Beklagte r374gt, das Berufungsgericht habe ihr Vorbringen nicht ber374cksichtigt, dass sie ihren Anteil zur Altersversorgung des Kl344gers f374r das Jahr 2001 am 12. Februar 2001 entrichtet habe und dass aus diesem Grund auf den R374ckkaufwert zum 1. Januar 2002 abzustellen sei; es entspreche der Billigkeit, denjenigen Zeit-raum zugrunde zu legen, in dem die Beklagte den von ihr aufzubringenden h344lf-tigen Beitrag zur Altersversorgung tats344chlich geleistet habe. Diese R374ge greift nicht durch. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Kapitalwert ei-ner auf den Ausgleichsanspruch anzurechnenden Altersversorgung auf den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung zu beziehen (BGHZ 45, 268, 276 f.; so auch K374stner aaO, Rdnr. 1215 ff. unter Hinweis darauf, dass auch der Ausgleichsan-spruch gem344337 247 89b Abs. 1 Satz 1 HGB zu diesem Zeitpunkt entsteht und f344llig wird). Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht bei der Bewertung der im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB zu ber374cksichtigenden Altersversorgung auf den Zeitpunkt der Be-endigung des Versicherungsvertretervertrags abgestellt hat. 22 C. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit es vom Kl344ger angefochten worden ist. Es ist somit in diesem Umfang aufzuheben 23 - 11 - (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es dazu weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob und zu welchem Anteil die 204Verwaltungsprovisionen223 bei den Versicherungs-arten, f374r die in der Provisionsvereinbarung der Parteien keine Vermittlungs-provisionen vorgesehen sind, auch dazu bestimmt waren, die Vermittlungsleis-tung des Kl344gers abzugelten. Damit diese Feststellungen - nach erg344nzendem Sachvortrag der Parteien (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast insoweit das Senatsurteil vom 1. Juni 2005 aaO) - nachgeholt werden k366nnen, ist die Sache daher im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). Dr. Deppert Ball Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen Vorinstanzen: LG M374nster, Entscheidung vom 14.08.2003 - 25 O 98/03 - OLG Hamm, Entscheidung vom 21.07.2004 - 35 U 4/04 -
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