ECLI:DE:BGH:2016:240816UV IIIZR261.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 261/15 Verkündet am: 24. August 2016 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 B uchst. a und b, § 569 Abs. 3 Nr. 2 Ist durch Auflauf eines Rückstands in der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Nr. 3 Buchst. b BGB genannten Höhe ein Recht des Vermieters zur fristlosen Künd i- gung des Mietverhältnisses entstanden, wird dieses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nur durch eine vollständige Zahlung des Rückstandes vor Zugang der Kündigung ausgeschlossen (Bestätigung des Senatsurteils vom 14. Juli 1970 - VIII ZR 12/69, ZMR 1971, 27, unter II 4). Nach § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB wird die Kündigun g des Vermieters nur unwirksam, wenn durch unverzügliche Aufrechnung die gesamten Rückstände getilgt werden. Die Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB setzt eine vollständige Tilgung der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a BGB innerhalb der dort genannten Frist voraus. - 2 - HeizkostenV §§ 9, 9a; BGB § 556 Abs. 3 Für die formelle Ordnungsgemäßheit einer Heizkostenabrechnung ist es ohne B e- deutung, ob die der Abrechnung zugrunde gelegten Verbrauchswerte auf abgeles e- nen Messwerten ode r auf einer Schätzung beruhen und ob eine vom Vermieter vo r- genommene Schätzung den Anforderungen des § 9a HeizkostenV entspricht. Es b e- darf deshalb weder einer Erläuterung, auf welche Weise eine Schätzung vorgeno m- men wurde noch der Beifügung von Unterlagen , aus denen der Mieter die Schätzung nachvollziehen kann (Bestätigung des Senatsurteils vom 12. November 2014 - VIII ZR 112/14, NJW 2015, 406 Rn. 18). BGH, Urteil vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15 - LG Bonn AG Bonn - 3 - D er VIII. Zivilsenat des Bund esgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles , Dr. Schneider, Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird da s Urteil de r 6. Ziv ilkammer de s La n dgericht s Bonn vom 12. November 20 1 5 aufgehoben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: D er Beklagte is t seit dem Ende des Jahres 1997 Mieter einer Wohnung in B . , die zu einer Wohnanlage mit 21 Wohneinheiten gehört. Die Klägerin ist durch Eigentumserwerb am 30. April 2004 in das Mietverhältnis eingetreten. Bis zum Ende des Jahres 2012 betrug die mon atliche Kaltmiete für die 52,72 qm große Wohnung für Betriebskosten in Höhe von 65,93 eine Gasetagenheizung . D er Beklagte rechnete seinen Warmwasser - und He i- zungsver brauch in dieser Zeit unmittelbar mit dem privaten Versorger ab. 1 2 - 4 - In den Jahren 2011 und 2012 führte die Klägerin umfangreiche energet i- sche Sanierungsmaßnahmen dur ch, wobei unter anderem eine zentrale H eizung sanlage eingebaut und die Fenster erneuert w urden. Nach Abschluss der Arbeiten begehrt e s auf (neben den bisherigen monatlichen Betriebskostenvorausza h- monatliche Heiz - und Warmwasser ko s- ten vorauszahlungen in Höhe von 70,68 Für die Zeit ab 1. Janu ar 2015 erm ä- ßigte die Klägerin nach einer Abrechnung den monatlichen Betriebskostenvo r- schuss auf 37 - und Warmwasser Der Beklagte hielt die Mieterhöhung nicht für gerechtfertigt und zahlte in der Folgezeit nur einen Teil der nunmehr geforderten Miete. Mit Schreiben vom 16. Juli 2014 k ündigte die Klägerin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzug s fristlos und hilfsweise ordentlich . Sie bezifferte die eine ( res t- liche ) Nachforderung aus der Heiz - und Wasserkostenabrechnung 2012/2013 entfiel. Bereits mit Schreiben vom 10. Juli 2014 hatte die Klägerin eine Verrec h- nung der Guthaben und Forderungen aus verschiedenen Nebenkostenab rec h- nungen vorgenommen und d abei zu Lasten des Beklagten eine Nachforderung in Höhe 1 1/2012 sowie in Höhe eingestellt sowie zu seinen Gunsten eine Abschlagszahlung vom 21. Oktober 2013 in Höhe von 300 , Gutschriften in Höhe von 83,95 131,40 ein Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2012 in Höhe von berüc k- sichtigt . Nach Verrechnung der vorgenannten Forderungen verblieb die g e- nan n te Restforderung in Hö . 3 4 5 - 5 - Mit Schreiben vom 27. Januar 20 15 erklärte die Klägerin erneut die fris t- lose, hilfsweise die ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs und stützte die Klage mit Schriftsatz vom 29. Januar 2015 auch auf diese Kündigung , die mit einem v on der Klägerin errechneten Zahlun gsrückstand in Höhe von 1.381,3 ar 2013 bis Dezember 2014 begründet war. Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat sie unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Mit d er vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederhe r- stellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, sowe it für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Räumungsklage sei unbegründet, weil die von der Klägerin erklärten Kündigungen das Mietverhältnis nicht beendet h ätten. Die fristlose Kündigung vom 16. Juli 2014 sei unwir ksam. Zwar habe ein Mietrückstand in Höhe von , mithin von (mehr als) zwei Bruttomonatsmieten (2 x 5 5 8,53 = , bestan werde, dass die Heizkostenvorauszahlung ab Dezember 2013 durc h ein wir k- sames Anpassungsverlangen des Beklagten nach § 560 Ab s. 4 BGB von 70,68 6 7 8 9 10 - 6 - Der Beklagte habe aber seinerseits Gegenforderungen aus den B e- triebskostenabrechnung en für die Jahre 2011 und 2012 in Höhe von insges amt nämlich eine Gutschrift in Höhe von s der Betrieb s- kostenabrechnung 20 11 sowie weitere Guthaben beziehungsweise Gutschriften Jahr 2012. Mit dem Bet dem vorangegangenen Rechtsstreit die Aufrechnung erklärt und mit de n Guthaben aus der Betrieb s- kostenabrechnung 2012 in de r Klageerwiderung vom 10. Septem ber 2014 . Di e- se Guthaben hätten dem Beklagten zu diesem Zeitpunkt auch als aufrechenb a- re Gegenforderung en zugestanden. Zwar habe die Klägerin ihrerseits schon zuvor, nämlich am 10. Juli 2014, gegen diese Guthaben die Aufrechnung mit Nachforderungen aus den Heizko s- tenabrechnungen 2011/2012 und 2012/2013 (432,78 erklärt. Die Aufrechnung der Klägerin sei indes ins Leere gegangen, weil ihr die Nachford e- rungen mangels formeller Ordnungsgemäßheit der genannten Heizkostena b- rechnungen nicht zugesta nden hätten. Denn die Klägerin habe in der Abrec h- nung led iglich mitge teilt, dass sie auf einer " Schätzung am Durchschnitt der Liegenschaft " beruhe. Die Klägerin hätte aber zumindest angeben müssen, dass sowohl der Gesamtverbrauch des Mehrparteienhauses als auch der Ve r- brauch in der Wohnung des Beklagten anhand der in einem Teil der Wohnei n- heiten durchgeführten Messungen geschätzt worden sei e n. Angesichts der wirksamen Aufrechnung des Beklagten mit Gegenford e- rungen in Höhe von insgesamt gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB nicht erreicht. 11 12 13 14 - 7 - Auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 16. Juli 2014 sei unwirksam. Zwar u- grunde zu legen; hiervon seien jedoch wiederum die Aufrechnungsbeträge von insgesamt abzuziehen . Außerdem h abe d er Beklagt e wegen der fo r- mell nicht ordnungsgemäßen Heizkostenabrechnung keine Kosten für Heizung und Wa rmwasser geschuldet, so dass ihm angesichts geleisteter Vorausza h- lungen und einer erbrachten Abschlagszahlung für die Jahre 2011/2012 und 2012/2013 Guthaben in Höhe von ten. Diese seien bei der Beurteilung einer erheblichen Pflichtverletzung des Bekla g- ten zu berücksichtigen, auch wenn er insoweit keine Aufrechnung erklärt habe. Die fristlose Kündigung der Klägerin vom 27. Januar 2015 habe das Mietverhältnis gleichfalls nicht beendet. Der Rücks tand von zunächst 1.510,90 Betriebskostenabrechnung 2012 zu vermindern, das die Klägerin bei der Kündigung selbst verrechnet habe. Damit sei der relevante Kündigungsrückstand von zwei Monatsmieten nicht mehr erreicht. Bei der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung seien erneut die bereits genannten Gegenforderungen des Beklagten in Höhe von 226 , k- sta nd genüge nicht für eine erhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 573 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Da die von der Klägerin erklärten Kündigung en somit ohnehin unwirksam seien, k omme es auf die Frage einer berechtigten Mietminderung des Bekla g- ten nicht mehr an. 15 16 17 - 8 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der von der Klägerin mit Schreiben vom 16. Juli 2014 und 27. Januar 2015 erklärten Künd i- gungen und dementsprechend a uch die Begründetheit des auf diese Kündigu n- g en gestützten Räumungs - und Herausgabe anspruchs (§ 546 Abs. 1 BGB ) nicht verneint werden. 1. Das Berufungsgericht legt für den Zeitpunkt der Kündigung vom 16. Juli 2014 zunächst - b ei Berücksichtigung einer wirksamen Herabsetzung der Heizkostenvorauszahlungen ab Dezember 2013 - einen Mietrückstand in zugrunde ; dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet. Hiervon ist noch de r Betrag ( unstreitiges Guthaben /Gutschrift aus der Betriebskostenabrec h- nung 2011) abz uziehen, mit dem der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits im Vorprozess die Aufrechnung erklärt hat. Es ve r- bleibt dann im Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung vom 16. Juli 2014 ein Mietrückstand in Höhe von 1. 3 40 , der den Betrag von z wei Monatsmie ten übersteigt und die Klägerin somit gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisse s berechtigte. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, kommt es nicht darauf an, ob ei n Rückstand in der nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB vorausgesetzten Höhe auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Räumungsklage b e- steht . 2. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB liegt ein wichtiger Grund für die Kündigung des Mietverhältnisses ins b esondere dann vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, 18 19 20 - 9 - mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Mi e- te für zwei Monate erreicht. Dies ist h ier angesichts einer monatliche n Miete von 5 5 k- stands von 1.3 40 verkannt hat. Das Berufungsgericht hat allerdings nicht berücksichtigt, dass eine n ach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB grundsätzlich gerechtfertigte Künd i- gung nur unter bestimmten, vom Gesetz im Einzelnen aufgeführten Vorausse t- zungen ausgeschlossen ist oder unwirksam wird. a) Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist eine Kündigung nach Satz 1 Nr. 3 ausgesc hlossen, wenn der Vermieter vorher - das heißt vor dem Zugang der Kündigung - befriedigt wird. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB wird die Künd i- gung unwirksam, wenn sich der Schuldner von seiner Schuld durch Aufrec h- nung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Schließlich wird die Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigke it des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befri e- digt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet (sog e- nannte Schonfristzahlung). b) Sämtliche genannte n Vorschr iften setzen allerdings , was das Ber u- fungsgericht verkannt hat, eine vollständige Befriedigung des Vermieters voraus ( vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1970 - VIII ZR 12/69, ZMR 1971, 27 unter II 4 [ zu § 554 BGB aF als der wortgleichen Vorgängervorschrift des § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB ] ; Senatsb eschluss vom 26 . Juli 2004 - VIII ZB 44/03, WuM 2004, 547 unter II. 3 [zur Schonfristzahlung]; OLG Köln, ZMR 1998, 763, 766 [zu 21 22 23 - 10 - § 554 Abs. 1 Satz 3 BGB aF]; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014 , § 543 Rn. 63, 66 sowie § 569 Rn. 42 ), an der es vorliegend fehlt. D enn d urch die Aufrechnung mit den Beträ 288,12 (ihre Wirksamkeit vorausgesetzt) verminderte sich der oben gen annte Mietrückstand von 1.340,78 nur auf einen Betrag in Höhe von 92 1 , 2 6 dass von eine r auch nur annähernd vollständigen Befriedigung des Vermieters nach § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB oder g emäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht die Rede sein kann. Davon abgesehen hat der Beklagte die Aufrechnung g e- genüber den mit der Künd igung vom 16. Juli 2014 bezeichneten Mietrückstä n- den erst in der Klage e rwiderung vom 20. September 2014 und deshalb nicht, wie in § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB verlangt , unverzüglich erklärt. c) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, dem Beklagten hätten die aufgerechneten Gegenforderungen im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung noch zugestanden, weil die zuvor erklärte Aufrechnung der Kläger in mit Hei z- kosten n achforderungen ins Leere gegangen sei, ist von Rechtsfehlern beei n- flusst . Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheiterten die von der Klägerin zur Aufrechnung gestellten Nachforderungen aus den Heizkostena b- rechnungen der Klägerin für di e Jahre 2011/2012 und 2012/2013 nicht daran, dass die Abrechnungen mangels näherer Angaben zu dem durchgefüh rten Schätzverfahren aus formellen Gründen unwirksam gewesen wären . Wie der Se na t bereits entschieden und auch das Berufungsgericht - z u- mindest im Ansatz - nicht verkannt hat, muss der Vermieter nicht bereits auf der Ebene der formellen Ordnungsgemäßhe it darlegen und erläutern, auf welche Weise er bei unterbliebene r Verbrauchsablesung die als Verbrauchswerte di e- ser Wohnung an gesetzten Werte im Einzelnen erm ittelt beziehungsweise we l- 24 25 26 27 - 11 - ches Verfahren er gemäß § 9a HeizkostenV angewendet hat. Für die formell e Ordnungsgemäßheit einer Heizkostenabrechnung ist es ohne Bedeutung, ob die dort für den jeweiligen Mieter angesetzten Kosten auf abgelesenen Mes s- werten oder einer Schätzung beruhen und ob eine eventuell vom Vermieter vorgenommene Schätzung den Anforderun gen des § 9a Heizkosten V entspricht (Senatsurteil vom 12. November 2014 - VIII ZR 112/14, NJW 2015, 406 Rn. 18). Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dann allerdings die genannten Grundsätze d ies er Senatsrechtsprechung nicht angewendet und gemeint, die von der Klägerin i m Wege der Schätzung auf der Grundlage des Durchschnitt s- verbrauchs des Gebäudes vorgenommen e Abrechnung sei aus formellen Gründen unwirksam, we il in ihr nicht angegeben sei, dass der Durchschnitt s- verbrauch des Gebäudes und der Wohnung des Beklagten geschätzt worden sei en . Es hätte einer Erläuterung bedurft, dass es sich bei dem als Gesamtve r- brauch angegebenen Wert um den durchschnittlichen Verbrauch gehandelt h a- be, der auf der Grundlage des erfassten Verbrauchs von acht der zehn Wohneinhei ten ermittelt worden sei. Damit hat das Berufungsgericht zu weitg e- hende Anforderungen an die formelle Ordnungsgemäßheit einer Heizkostena b- rechnung gestellt. 2. Die unzutreffende Beurteilung der Heizkostenabrech nung en 2011/2012 und 2012/2013 betrifft säm tliche Kündigu ngen der Klägerin. Denn das Berufungsgericht hat jeweils angenommen, dass der Klägerin die Nachfo r- derungen aus diesen Abrechnungen schon wegen formeller Mängel nicht zu g e- stand en habe , so da ss ihre Aufrechnung ins Leere gega ng en und die später vom Beklagten mit den Betriebskostenguthaben erklärte Aufrechnung wirksam gewesen sei und den kündigungsreleva nten Mietrückstand reduziert habe . 28 29 - 12 - Bei der Beurteilung der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen hat das Berufungsgericht zudem zu Un recht weitere Guthaben des Beklagten zugrunde gelegt . Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt aus de n (vermeintlich) unwirksamen Heizkostenabrechnungen 2011/2012 und 2012/ 2013 nicht, dass der Beklagte nunmehr seine für diese Jahre erbrachten Vo rauszahlungen i nsoweit zurückforde rn könne. Zum einen liegen die vom B e- rufungsgericht bejahten formellen Abrechnungsmängel, wie bereits ausgeführt, nicht vor. Zum anderen kann der Mieter, dem innerhalb der Abrechnungsfrist keine oder nur eine aus formell en Gründen unwirksame Abrechnung erteilt worden ist, im fortbestehenden Mietverhältnis nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552, Rn. 12 ff.; vom 26. September 2012 - VIII ZR 315/11, NJW 2012, 3508 Rn. 9 ; Senatsbeschluss vom 22. Juni 2010 - VIII ZR 288/09, NZM 2010, 857 Rn. 3 f.) nicht die erbrachten Vorauszahlungen zurückfordern, sondern nur die laufenden Vorauszahlungen einbehalten (§ 273 BGB), um auf den Vermieter Druck zur Vorlage einer wir ksamen Abrechnung auszuüben . I II. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand h a- be n ; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur En d - entschei dung reif, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seine r Rechtsauffassung folgerichtig - offen gelassen hat, ob die Miete wegen Mä n- geln gemindert war und der Mietrückstand sich dadurch weiter reduziert hat; dem Berufungsurteil lässt sich insoweit schon nicht entnehmen, welche Mängel der Beklagte geltend gemach t und welche Minderung er beansprucht hat. F ür die Beurteilung der Kündigung vom 27. Januar 2015 dürfte es zudem auf die 30 31 - 13 - materielle Berechtigung der Heizkostennachforderungen der Klägerin anko m- men, zu der das Berufungsgericht gleichfalls keine Feststellung en getroffen hat. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Bonn, Entscheidung vom 23.03.2015 - 201 C 324/14 - LG Bonn, Entscheidung vom 12.11.2015 - 6 S 79/15 -
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