VIII ZR 261/17 - VIII. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2018:190918UVIIIZR261.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 261/17 Verkündet am: 19. September 2018 Vorusso Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ; § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 Zur Geltungswirkung einer vom Vermieter hilfsweise mit einer fristlosen Kündigung verbundenen ordentlichen Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses in den Fä l- len des Zahlungsverzugs (im Anschluss an Senatsurteil vom 19. September 2018 - VIII ZR 231/1 7 , zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). BGB §§ 564c, 564b aF Ein nach § 564c BGB aF begründetes Wohnraummietverhältnis mit Verlängerung s- klausel kann selbst dann, wenn im Mietvertrag vorgesehen ist, dass es sich nicht ve r- längert, we nn eine der Parteien rechtzeitig widerspricht, nur unter Einhaltung der Kündigungsvoraussetzungen der ­ gemäß Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB anwendb a- ren - §§ 564b, 565, 565a BGB aF zum jährlich vereinbarten Ablauftermin beendet werden (Fortführung der Senatsurt eile vom 6. April 2005 ­ VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572 unter II 2 a aa; vom 23. Juni 2010 ­ VIII ZR 230/09, NJW 2010, 3431 Rn. 19). BGH, Urteil vom 19. September 2018 - VIII ZR 261/17 - LG Berlin AG Tempelhof - Kreuzberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesg erichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. September 2018 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, die Richter in Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Bünger , Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urt eil der Zivilkammer 66 des Landgerichts Berlin vom 15. November 2017 wird insoweit als u n- zulässig verworfen, als sie sich dagegen wendet, dass das Ber u- fungsgericht d ie Kündigung der Klägerin vom 2. Oktober 2017 für nicht durchgreifend erachtet hat. Soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht die mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlung s- rückständen als wirkungslos bewertet hat, wird das vorbezeichn e- te Urteil aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu r neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahren s , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 23. April 1999 gemein sam mit se i- ner Ehefrau von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine in einem Mehrfamil i- enhaus gelegene 70 qm große Wohnung. Im Sommer 2014 wurde die Klägerin als neue Eigentümerin des Anwesens im Grundbuch eingetragen. In § 2 des Formularmietvertrags is t als Mietbeginn der 1. Mai 1999 fes t- gelegt. Weiter ist dort unter der vorformulierten Überschrift "Mietzeit und orden t- liche Kündigung" folgender maschinenschriftlicher Vordruck enthalten, der durch die handschriftliche Eintragung des Mietenddatums ergänzt worden ist: "Das Mietverhältnis endet am 30. April 2000 . Es verlängert sich jeweils um 12 Monate (1 Jahr), wenn eine der Parte i- en nicht spätestens drei Monate vor Ablauf der Mietzeit der Verläng e- rung widerspricht." Die Bruttomiete belief sich zu . Der Beklagte zog am 15. Mai 2016 aus der gemeinsamen Wohnung aus. In den Monaten Oktober 2016 bis einschließlich Dezember 2016 erhielt die Klägerin trotz Ma h- nung keine Mietzahlung en . Der Beklagte ließ am 19. Dezember 2016 die Wo h- nungseingangstür durch einen Schlüsseldienst öffnen, nachdem er am Vortag vergeblich versucht hatte, sich mit seinem Schlüssel und durch Klingeln Zutritt zu der Wohnung zu verschaffen. Dabei stellte er fest, dass seine Ehefrau unter Mitnahme vieler Gege nstände die Wohnung verlassen, jedoch die Wohnung s- einrichtung zurückgelassen hatte. Wegen des aufgelaufenen Mietrückstands erklärte die Klägerin m it einem an den Beklagten und seine Ehefrau unter der Adresse der angemieteten Wo h- nung gerichtete n S c hreib en vom 21. Dezember 2016 die fristlose, hilfsweise die 1 2 3 4 - 4 - fristgerechte Kündigung des Mietvertrags. Am 22. Dezember 2016 überwies der Beklagte eine Monatsmiete an die Klägerin. Das Kündigungsschreiben ging dem Beklagten am 28. Dezember 2016 zu. Ungeklärt ist, ob es auch seiner Ehefrau zug ing. Am 5. Januar 2017 beglich der Beklagte den gesamten bis dahin aufg e- laufenen Rückstand und richtete einen Dauerauftrag für künftige Mietzahlungen ein. Einige Tage später reichte d ie Klägerin gegen den Beklagten und sei ne Ehefrau eine auf den 5. Januar 2017 datierte Klage auf Räumung und Herau s- gabe ein , in der sie - gestützt auf einen angeblichen Mietrückstand für Oktober 2016, November 2016 und Januar 2017 - erneut die fristlose und fristgerechte Kündigung des Mietverhä ltnisses erklärte. Die Klageschriften wurden am 28. Januar 2017 in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt. Die gegen die Ehefrau des Beklagten gerichtete Klage nahm die Klägerin im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens zurück. Das Amtsgeri cht hat der von de r Kläger in gegen den Beklagten erhob e- nen Räumungsklage aufgrund der mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses stattgegeben. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Beklag ten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dabei hat es die Klage auch insoweit abgewiesen, als die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 eine weitere fristlose und hilfs weise fristgerechte Kündigung wegen des von ihr als vorsätzlich wah r- heitswidrig eingestuften Vortrags des Beklagten ausgesprochen hat, er habe während der gesamten Mietlaufzeit seine vertraglichen Verpflichtungen stets erfüllt. Mit der vom Berufungsgericht beschränkt auf die Wirksamkeit der Künd i- gung vom 21. Dezember 2016 zugelassenen Revision begehr t die Kläger in die 5 6 - 5 - Verurteilung des Beklagten zur Räumung und Herausgabe der von ihm genut z- ten Wohnung. Entscheidungsgründe: Die Revision hat - soweit sie e röffnet ist - Erfolg . A . Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung , soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Anspr üche auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung gegen den Beklagten best ünden nich t. Zwar sei en solche Anspr üche aufgrund de r gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB wirksamen fristlosen Kündigung vom 21. Dezember 2016 zunächst entstanden , weil beim Zugang d er Kündigung ein Zahlungsverzug in diesem Sinne vorgelegen habe . Sie seien aber vor Klagee r- hebung aufgrund der vollständigen Begleichung der Mietrückstände nach Ma ß- gabe de r Vorschrift de s § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nachträglich erloschen. Der Beklagte habe am 5. Januar 2017 die zu diesem Zeitpunkt noch offenen Mieten für Oktober 201 6, November 2016 und die Nutzungsentschädigung für Januar 2017 vollständig ausgeglichen. Die im Kündigungsschreiben vom 21. Dezember 201 6 daneben hilfswe i- se erklärte ordentliche Kündigung des Mietv erhältnisses gehe ins Leere, weil das Mietverhältnis d urch den Zugang der wirksam ausgesprochenen fristlosen Kündigung ein sofortiges Ende gefunden habe und daher ein Mietverhältnis, das nach Ablauf einer Kündigungsfrist beendet werden könnte, nicht mehr b e- stehe. Die rechtzeitig erfolgte Schonfristzahlung gem äß § 569 A b s. 3 Nr. 2 BGB 7 8 9 10 - 6 - habe zwar dazu geführt, dass die Wirkungen der fristlosen Kündigung, also u n- ter anderem die mit ihrem Zugang entstandenen Ansprüche des Vermieters , erl oschen seien. Es bleibe aber gleichwohl dabei, dass im Zeitraum zwischen Zugang der Kündigungserklärung und Eingang der Schonfristzahlung ein Mie t- verhältnis nicht mehr bestanden habe. Die erfolgte Schonfristzahlung führe - wie die Kammer bereits in dem Verfahren 66 S 90/17 mit Urteil vom 13. Okt o- ber 2017 (veröffentlicht in ZMR 2018, 38 ) ausgesprochen habe - nicht dazu, dass die hilfsweise erfolgte fristgerechte Kündigung nun später "wirksam" we r- de. Das Mietverhältnis sei auch nicht durch die mit der Klageschrift vom 5. Januar 2017 ausgesprochene fristlose und hilfsweise ordentli che Kündigung beendet worden. Bei Zugang der Klage seien nämlich sämtliche Zahlungsrüc k- stände ausgeglichen gewesen. Schließlich habe auch die im Verlauf des Ber u- fungsverfahrens mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 erklärte Kündigung nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt. Diese Kündigung sei zwar nach § 533 Abs. 1 Nr. 1, § 263 ZPO zulässig in den Prozess eingeführt worden . Ein die Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 1, § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB rechtfertigendes unredliches Prozessverh alten des Beklagten habe die Klägerin aber nicht hinreichend substantiiert dargelegt. B . Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachp rüfung, soweit sie aufgrund des beschränkten Umfangs der Revisionszulassung eröffnet ist, nicht stand. Mit der vom Berufung sgericht gegebenen Begründung können Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten auf Räumung und Herausgabe der von diesem angemi e- teten Wohnung nach § 546 Abs. 1, § 985 BGB nicht verneint werden. Das Ber u- 11 12 - 7 - fungsgericht hätte der mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 zugleich hilfswe i- se ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses nicht de s- wegen die Wirkung versagen dürfen, weil das Mietverhältnis bereits durch die im selben Schreiben vorrangig erfolgte fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB sein Ende gefunden hat und dies zur Folge hätte, I. Soweit die Revision sich auch dagegen wendet, dass das Berufungsg e- richt die mit Schriftsatz vom 2. O ktober 2017 erklärte fristlose, hilfsweise fristg e- rechte Kündigung wegen vorsätzlich wahrheitswidrigen Vortrags des Beklagten im Prozess für nicht durchgreifend erachtet hat, ist das Rechtsmittel unstatthaft und damit als unzulässig zu verwerfen (§ 543 Abs . 1, § 552 Abs. 1 ZPO). Denn d as Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision zulässigerweise auf die Frage der Wirksamkeit der wegen Zahlungsverzugs fristlos und hilfsweise o r- dentlich ausgesprochenen Kündigung vom 21. Dezember 2016 beschränkt. 1. E ine Beschränkung der Revisionszulassung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern kann sich auch aus dessen Entscheidung s- gründen ergeben, wenn sie sich diesen mit der erforderlichen Eindeutigkeit en t- nehmen lässt. Dies ist anzunehmen, wenn ei ne Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, nur für einen selbständig anfechtbaren Teil des Streitgegenstands erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zula s- sung der Revision auf diesen Anspruch zu sehen ist (st. Rspr.; vgl. nur Senat s- beschlüsse vom 24 . Januar 2012 - VIII ZR 206/11, WuM 2012, 163 Rn. 4; vom 20. Juli 2016 - VIII ZR 238/15, WuM 2016, 682 Rn. 5 ). 13 14 - 8 - So liegen die Dinge hier. Die vom Berufun gsgericht für klärungsbedürftig erachtet e Frage der "rechtlichen Folgen einer Schonfristzahlung auf eine zei t- lich hilf s weise fristgemäß ausgesprochene Kündigung" stellt sich nur bei der Kündigungserklärung vom 21. Dezember 201 6 . Die somit gegebene Ein deutigkeit der Beschränkung wird entgegen der Auffassung der Revision nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Berufungsg e- richt die von ihm bejahte Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Rechtsfrage - neben dem Erfordernis einer eingehenden höchstrichte rlichen Entscheidung - auch damit begründet hat, die vorliegende Entscheidung weiche "auch im E r- gebnis von den Rechtsfolgen ab, die die Klägerin unter Hinweis auf höchstric h- terliche Rechtsprechung für sich in Anspruch" nehme . Diese Erwägung bezieht sich er sichtlich allein auf die vom Berufungsgericht für zulassungsrelevant e r- achtete und nur die Kündigung vom 21. Dezember 2016 betreffende Rechtsfr a- ge, ob eine hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs dann zum Zug kommt, wenn auf eine vo rrangig erklärte und wirksam geword e- ne fristlose Kündigung eine rechtzeitige Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB erfolgt. Demzufolge hat das Berufungsgericht die selbe Formulierung bereits bei seinen Zulassungserwägungen im Urteil vom 13. Oktober 2017 - 66 S 90/17 ( ZMR 2018, 38 ; nachfolgend Senatsurteil vom heutigen Tage ­ VIII ZR 231/17, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) verwendet, bei dem alleiniger Streitgegenstand eine - fristlose, hilfsweise ordentliche - Kündigung wegen Zahlungsverzugs war. 2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Revis i- onszulassung ist auch wirksam. Ihm ist anerkanntermaßen die Möglichkeit e r- öffnet, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständ i- gen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch 15 16 17 - 9 - die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsu r- teil vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, NJW 2017, 2679 Rn. 13; Senatsb e- schluss vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2018, 18 80 Rn. 20; jeweils mwN). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassung s- beschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in ta t- sächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteil t werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann ( st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, aaO Rn. 14; Senatsbeschluss vom 10. April 2018 - VIII ZR 24 7/17, aaO Rn. 21; jeweils mwN). So verhält es sich, wenn - wie hier - mehrere Kündigungen ausgesprochen werden (vgl. S e- natsbeschlüsse vom 13. September 2011 - VIII ZR 84/11, WuM 2011, 690 Rn. 3; vom 6. Oktober 2015 - VIII ZR 321/14, WuM 2016, 225 Rn. 4). II. Soweit die Revision eröffnet ist, ist sie begründet. Das Berufungsgericht hat d en Inhalt der von de r Kläger i n am 21. Dezember 201 6 wegen der eingetr e- tenen Mietrückstände hilfsweise ausgesprochene n ordentliche n Kündigung nicht hinreichend erfasst un d hat zudem den Regelungsgehalt des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB grundlegend verkannt. 1. Noch rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die von de r Kläger i n ausgesprochene außerordentliche fristlose Künd i- gung das Mietverhältnis mit ih rem Zugang beim Beklagten am 28. Dezember 2016 mit sofortiger Wirkung beendet hat. Der Beklagte und seine Ehefrau b e- fanden sich nach den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellu n- gen des Berufungsgerichts zu diesem Zeitpunkt mit den Mieten für Oktober und November 2016 in Verzug. Damit lag der Kündigungsgrund des - gemäß 18 19 - 10 - Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB anwendbaren - § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB vor. Da die Mieter diesen Rückstand nicht vor dem Zugang der Kündigungserklärung ausgeglic hen hatte n , war die Kündigung nicht gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 BGB ausgeschlossen (vgl. hierzu Senatsurteile vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15, NJW 2016, 3437 Rn. 22 ; vom 27. September 2017 - VIII ZR 193/16, NJW 2018, 939 Rn. 27, 30 ; jeweils mwN). Die mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 erklärte fristlose Kündigung des Mietverhältnisses war auch nicht deswegen bei ihrem Zugang unwirksam, weil offen geblieben ist, ob sie auch der Ehefrau des Beklagten als Mitmieterin zugegangen ist. Zwar kann ein Mietverhältnis, an dem auf Mieterseite mehrere Personen beteiligt sind, wirksam nur gegenüber allen Vertragspartnern gekü n- digt werden (Senatsurteile vom 16. März 2005 - VIII ZR 14/04, NJW 2005, 1715 unter II 1 mwN; vom 31. Januar 2018 - VIII ZR 105/17, Wu M 2018, 153 Rn. 22). Jedoch ist die vom Amtsgericht vorgenommene und vom Berufungsgericht u n- ausgesprochen gebilligte rechtliche Würdigung, dem Beklagten sei es nach Treu und Glauben ( § 242 BGB ) verwehrt, sich auf einen fehlenden Zugang des Kündigungsschrei bens an seine Ehefrau zu berufen, weil diese aus der Wo h- nung ausgezogen sei, ohne dies der Klägerin anzuzeigen und eine neue A n- schrift zu hinterlassen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. Senat s- beschluss vom 14. September 2010 - VIII ZR 83/10, WuM 2010, 680 Rn. 2, 5). 2. Ebenfalls noch zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Voraussetzungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB d urch den rech t- zeitigen A usgleich der Rückstände erfüllt sind . Nach den unangegriffenen Fes t- stellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte am 5. Januar 2017, und d a- mit innerhalb der Schonfrist, die beim Zugang des Kündigungsschreibens am 28. Dezember 2016 noch offene n Miete n für Oktober 2016 und November 2016 sowie die Nutzungsentschädigung für Januar 2017 vollständig beglichen. 20 21 - 11 - 3. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgericht s , die mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 daneben hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses nach de n hier gemäß der - für b e- fristete Mietv erhältnisse geltenden - Übergangsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB anwendbaren Vorschriften der §§ 564c, 564b Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB aF (heute: § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB ) habe - trotz des späteren Unwir k- samwerdens der fristlosen Kündigung infolge der g etätigten Schonfristzahlung (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) - keine Wirkung mehr entfalten können , weil bereits die gleichzeitig zugegangene, aber vorrangig ausgesprochene fristlose Kündigung das Mietverhältnis (zunächst) beendet habe . Das Berufungsger icht hat sich weder in seinem Urteil noch in dem dort in Bezug genommenen Beschluss vom 3. August 2017 in der Beschwerdesache 66 T 49/17 näher mit der sich in erster Linie stellenden Frage befasst, wie die Kündigungserklärung eines Vermieters auszulegen is t , der - wie hier - zusät z- lich zu einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) aufgrund desselben Mietrückstands hilfsweise eine auf § 564b Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB aF beziehungsweise auf § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB (nicht uner hebliche schuldhafte Pflichtverletzung) gestützte ordentliche Kündigung erklärt . Es hat sich wegen eines teilweise fehlerhaften Verständnisses de r Rechtsnatur eines Gestaltungsrechts und aufgrund einer grundlegenden Ve r- kennung der rechtlichen Wirkungen ein er Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB von vor n herein den Blick dafür verstellt, d ass ein Vermieter, der neben einer fristlosen Kündigung hilfsweise oder vorsorglich eine ordentl i- che Kündigung des Mietverhältnisses wegen des aufgelaufenen Zahlungsrüc k- stands ausspricht, diese bei Anwendung der allgemeinen Auslegungsregeln nicht nur für den Fall eine r bereits bei Zugang des Kündigungsschreibens g e- gebenen Unwirksamkeit der vorrangig erfolgten fristlosen Kündigung des Mie t- verhältnisses erklärt . Vielmehr bringt er damit - sofern keine belastbaren abwe i- 22 23 - 12 - chenden Anhaltspunkte bestehen - regelmäßig zum Ausdruck, dass die orden t- liche Kündigung auch dann zum Zug e kommen soll, wenn die zunächst wir k- sam erklärte fristlose Kündigung aufgrund eines gesetzl ich vorgesehenen U m- stands (§ 543 Abs. 2 Satz 3 BGB [unverzügliche Aufrechnung], § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB [Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle ]) nachträglich (rückwirkend) unwirksam wird. a ) Ein Vermieter, der von der Kündigungsmöglichkeit des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB Gebrauch macht und diese mit einer hilfsweise ausgespr o- chenen ordentlichen Kündigung nach § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB (bzw. nach § 564 b Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB aF) verbindet, macht damit nicht nur deutlich, dass die fristlose Kündigung Vorrang haben soll (so aber das Berufungsgericht), sondern erklärt zugleich, dass die ordentliche Kündigung in allen Fällen Wi r- kung entfalten soll, in denen die zunächst angestrebte sofortige Beendigung des Mietverhältnisses a ufgrund einer - entweder bei Zugang des Kündigung s- schreibens schon gegebenen oder einer nachträglich gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB (unverzügliche Aufrechnung durch Mieter) oder § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB (Schonfristzahlung oder behördliche Verpflichtung serklärung) rückwirkend eingetretenen - Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung fehlg e- schlagen ist. Dies ergibt sich aus einer sachgerechten Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der Kündigungserklärung (Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 231/17, unter II 3 a, z ur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) . aa) Bei der Auslegung einer einseitigen, empfangsbedürftigen Willense r- klärung , wie sie hier vorliegt, ist nicht allein auf den Wortlaut abzustellen. Vie l- mehr ist sie so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte von seinem Empfänge r- horizont aus verstehen musst e (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urtei le vom 21. Mai 2008 - IV ZR 238/06, NJW 2008, 2702 Rn. 30; vom 17. Dezember 2014 24 25 - 13 - - VIII ZR 86/13, ZMR 2015 , 216 Rn. 38 ; BAGE 41, 37, 46 ; jeweils mwN). Für die Auslegung sind nur solche Umstände heranzuziehen, die dem Erklärungsem p- fänger bekannt oder für ihn erkennbar waren (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05, NJW 2006, 3777 Rn. 18 mwN ; BAG, aaO ). Gemessen daran erklärt ein Vermieter, der eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs und dane ben hilfsweise oder vo r- sorglich eine ordentliche Kündigung ausspricht, zum einen , dass er sich in er s- ter Linie auf den Beendigungstat bestand des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB beruft, also auf dessen Rechtswirkungen, nämlich die sofortige Auflösung des Mietverhältnisses, nicht verzichten will (vgl. auch BAGE 145, 184 Rn. 44 ; BAG, NJW 2014, 3533 Rn. 20; jeweils mwN [zu einer hilfsweise er folgten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses]). Zum anderen bringt er damit zum Au s- druck, dass das Mietverhältnis - falls die vorrangig gewollte fristlose Kündigung (gleich aus welchen Gründen) nicht zu der angestrebten Beendigung führt - wenigs tens mit Ablauf der geltenden Kündigungsfrist sein Ende finden soll. bb) In Anbetracht der feinmaschigen , verschiedene Phasen berücksicht i- genden Ausgestaltung, die eine fristlose , außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB durch den Gesetzgeber erfahren hat, steht bei Zugang einer wirksamen Kündigungserklärung regelm ä- ßig noch nicht endgültig fest, dass das Mietverhältnis hierdurch tatsächlich sein Ende gefunden hat. Bei verständiger Betrachtung bringt daher ein V ermieter, der seine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs hilfsweise oder vorsor g- lich mit einer ordentlichen Kündigung verknüpft, auch aus objektiver Mietersicht zum Ausdruck, dass die zugleich erklärte (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Fe - bruar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 e ) ordentliche Kündigung auch dann zum Zuge kommen soll, wenn die fristlose Kündigung infolge der gesetzlichen Anordnung in § 543 Abs. 2 Satz 3, § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht 26 27 - 14 - zu dem angestrebten Ziel der endgültigen s ofortigen Beendigung des Mietve r- hältnisses , sondern dazu geführt hat, dass d ieses trotz fristloser Kündigung rückwirkend betrachtet als ununterbrochen fortgeführt gilt (Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 231/17, aaO unter II 3 a bb) . ( 1 ) Das Gese tz sieht verschiedene Tatbestände vor, nach denen eine wirksame fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs nachträglich unwirksam wird, nämlich bei unverzüglicher Tilgung der Rückstände durch eine Aufrec h- nung des Mieters (§ 543 Abs. 2 Satz 3 BGB; vgl. hierz u Senatsurteile vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15, aaO ; vom 27. September 2017 - VIII ZR 193/16, aaO Rn. 27) oder durch eine spätestens bis zum Ablauf von zwei M o- naten nach der Erhebung einer Räumungsklage erfolgte Zahlung der Mietrüc k- stände beziehungsw eise eine binnen dieser Frist von einer öffentlichen Stelle eingegangene Verpflichtung zur Befriedigung des Vermieters (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB). Eine solche Schonfristzahlung oder Übernahmeerklärung der zuständigen Behörde führt gemäß § 569 Abs. 3 N r. 2 Satz 2 BGB nur dann nicht zu einer nachträglichen Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung, wenn dieser vor nicht länger als zwei Jahren eine nach Satz 1 unwirksam gewordene Kündigung vorausgegangen ist. ( 2 ) Indem das Berufungsgericht allein darauf abstellt, dass eine in mat e- rieller und formeller Hinsicht wirksam erklärte fristlose Kündigung wegen Za h- lungsverzugs das Mietverhältnis ( zunächst ) aufgelöst hat, lässt es diese rechtl i- chen Zusammenhänge außer Acht und spaltet den einheitlichen natürlichen Lebenssachverhalt (Zahlungsverzug, Kündigung, nachträgliche Befriedigung des Vermieters) , auf den sich die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung bei vernünftiger, lebensnaher und objektiver Betrachtung stützt, künstlich in einze l- ne Bestandteile auf. Da s Berufungsgericht sieht seine gegenteilige Sichtweise durch den Charakter einer Kündigung als einseitiges Gestaltungsrecht des 28 29 - 15 - Vermieters und den Umstand bestätigt, dass eine einmal herbeigeführte Bee n- digung des Mietverhältnisses weder vorläufig eintreten noch wiederholt bewirkt werden könne. Um diese Gestaltungsw irkung unangetastet zu lassen , spricht es einer Schonfristzahlung lediglich die Wirkung zu, dass entstandene Rä u- mungs - und Herausgabeansprüche erlöschen. Seine Rechtsauffassung erweist sich aber b ereits im Ansatz als unzutreffend. ( a ) Zwar handelt es sich bei der Kündigung um ein einseitiges Gesta l- tungsrecht des Vermieters, das seine Gestaltungswirkung mit dem Zu gang bei dem Mieter entfaltet (§ 130 BGB) und - sofern der geltend gemachte Künd i- gun gsgrund vorliegt und auch die formellen und materiellen Anforderungen an eine Kündigungserklärung (Angabe von Kündigungsgrund; Geschäftsfähigkeit) erfüllt sind - das Mietverhältnis entweder sofort oder nach Ablauf der vorges e- henen Kündigungsfrist enden läs st (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1998 - XII ZR 195/96, BGHZ 139, 123, 126 f., 128 f. ; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Mai 2018 ­ VIII ZR 26/ 17 , ZIP 2018, 1244 Rn. 22 [zur Minderung im Kaufrecht]; BAG, NZA - RR 2013, 609 Rn. 15 [zur Kündigung einer Dienstverei nbarung]). Die durch eine wirksam erklärte Kündigung eingetretene Umgestaltung d es Mie t- verhältnisses kann grundsätzlich nicht mehr einseitig, sondern nur durch rechtsgeschäftliches Zusammenwirken der Parteien rückgängig gemacht we r- den (BGH, Urteil vom 24. Juni 1998 - XII ZR 195/96, aaO , S. 128 f. ; vgl. auch BAG, aaO) . (b) Dem Gesetzgeber bleibt es im Rahmen seines Gestaltungsspie l- raums jedoch unbenommen, die Gestaltungswirkung, die eine wirksame Künd i- gung mit ihrem Zugang ent faltet hat, rückwirkend entf allen zu lassen ( so auch Beyer, GE 2018, 175) . Hiervon hat der Gesetzgeber in § 569 Abs . 3 Nr. 2 BGB Gebrauch gemacht, indem er die durch das ausgeübte Gestaltungsrecht ausg e- löste Rechtswirkung der Beendigung des Mietverhältnisses im Wege einer g e- 30 31 - 16 - setzliche n Fiktion rückwirkend als nicht eingetreten behandelt (Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 231/17 , aaO unter II 3 a bb (2) (b)) . Anders als das Berufungsgericht meint, ist die gesetzliche Regelung in § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB nicht dahin zu vers tehen, dass im Falle einer Schonfristzahlung oder behördlicher Verpflichtungserklärung die Beendigung des Mietverhältnisses nicht als rückgängig gemacht anzusehen ist, sondern hierdurch lediglich d ie durch die fristlose Kündigung ausgelöste n Räumungs - und Herausgabeansprüche des Vermieters (§ 546 Abs. 1 BGB) erl öschen . Vielmehr hat der Gesetzgeber insoweit die gesetzliche Fiktion geschaffen, dass die durch die wirksam erklärte fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) bewirkt e Beendigung des Mietverhältnisses rückwirkend als nicht eingetreten gilt ( so auch etwa OLG Stuttgart, NJW - RR 1991, 1487 [ Rechtsentscheid zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF]; Schmidt - Futterer/Blank , Mietrecht, 13. Aufl., § 569 BGB Rn. 37; Häublein/Lehmann - Richter, ZMR 2018, 43 f.; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 569 Rn. 39, 44; Herrlein in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 4. Aufl., § 569 Rn. 30; Spielbauer/Schneider, Mietrecht, 2 . Aufl., § 569 BGB Rn. 43; Beyer, aaO S. 176; Weber, ZMR 1992, 4 1, 43 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF] ). Diese Sichtweise hat der Senat seinen Entscheidungen, die sich mit dem Ta t- bestand des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB befassen, unausgesprochen zugrunde gelegt. Von diesem Verständnis gehen letztlich auch weitere St immen in der I n- stanzrechtsprechung und in der Literatur aus, die sich zwar mit der Frage der gesetzlichen Fiktion nicht näher befass en, bei Verwirklichung des Tatbestands des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB aber eine rückwirkend eintretende Unwir k- samkeit de r fristlosen Kündigung bejahen ( vgl. etwa LG Bonn, Urteil vom 6. November 2014 - 6 S 154/14, juris Rn. 17; LG Aurich, Beschluss vom 32 33 - 17 - 11. Oktober 2016 - 1 T 191/16, juris Rn. 4 f.; AG Sinsheim, NJW - RR 1986, 1345 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF]; MünchKommBGB/H äublein, 7. Aufl., § 569 Rn. 44; Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 569 Rn. 23; Hinz in Harz/Riecke/Schmid, Handbuch des Fachanwalts Miet - und Wohnungseige n- tumsrecht, 6. Aufl., Kapitel 14 Rn. 290; BeckOK - Mietrecht/Theesfeld, Stand 1. Juni 2018, § 569 B GB Rn. 75, 81; BeckOK - BGB/Wöstmann, Stand 1. Mai 2018 , § 569 Rn. 13; BeckOGK - BGB/Geib, Stand 1. Juli 2018, § 569 Rn. 69; Schuschke in 10 Jahre Mietrechtsreformgestz, 2011, S. 735, 738; Buchmann, WuM 1996, 78, 79 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF] ). Soweit ande re Autoren der Bestimmung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB mit unterschiedlicher Begründung nur eine Heilungswirkung für die Zukunft ("ex - nunc - Wirkung") beimessen ( so etwa Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., XII Rn. 152; Elzer in Prütting/ Wegen/Weinrich, BGB, 12. Aufl., § 569 Rn. 18; Beuermann, WuM 1997, 151, 152 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF] ; Both, Festschrift Blank, 2006, S. 9 3 , 102 f f .; O'Sullivan, ZMR 2002, 250, 253) , haben diese den Regelungsgehalt der genannten Vorschrift nur unzureichend erfasst und kö nnen sich insoweit auch nicht auf das - von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung angeführte - Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Dezember 2006 ( IX Z R 66/05, NJW 2007, 1591 Rn. 13; vgl. auch Urteil vom 30. Juni 1960 - VIII ZR 200/59, NJW 1960, 2093 [zu § 3 Abs. 3 MSchuG]) stützen. Denn mit der dort verwendeten Formulierung, das Mietverhältnis "lebe" nach einer rechtzeitigen Schonfristzahlung "wieder auf", wird gerade zum Ausdruck gebracht, dass das bisherige Mietverhältnis fortgilt und ni cht neu begründet werden soll. Dass der Gesetzgeber mit § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB die gesetzliche Fiktion einer rückwirkenden Unwirksamkeit der wegen Zahlungsverzugs ausgespr o- chenen fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB angeordnet hat, ergibt si ch zwar noch nicht aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 569 A b s. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB, jedoch folgt dies vor allem aus dem Regelungszweck und der 34 - 1 8 - Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung und fin det zudem i m systemat i- schen Zusammenhang zu § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB eine Stütze (Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 231/17 , aaO unter II 3 a bb (2) (b)). (aa) § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB setzt eine nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB wirksame Kündigung wegen Zahlungsverzugs voraus. Sie kommt also - ebenso wie § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB - erst und nur dann zum Zuge, wenn das Gestaltungsrecht der fristlosen Kündigung ausgeübt und das Mietverhältnis durch die ausgesprochene fristlose Kündigung beendet worden ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, a aO ) . Der Gesetzgeber hat aber die Notwendigkeit gesehen, die durch die wirksame Ausübung des Gesta l- tungsrechts "fristlose Kündigung" bewirkte Beendigung des Mietverhältnisses für bestimmte Fallgestaltungen zu durchbrechen. D abei ging es ihm darum, in den F ällen, in denen er bei Abwägung der beiderseitigen Belange die wir t- schaf t lichen Interessen des Vermieters für ausreichend gewahrt ansah (unve r- zügliche Aufrechnung des Mieters; Zahlung oder Verpflichtungserklärung inne r- halb der Schonfrist) , eine ununterbroc hene und unveränderte Fortsetzung des Mietverhältnisses zu gewährleiste n (vgl. auch Beyer, aaO) . Die se Zielset zung wird in den Gesetzesmaterialien zu § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zwar nicht ausdrücklich angesprochen, sie klingt aber an mehreren Stellen an un d lässt sich auch der Entstehungsgeschichte der genannten Vorschriften entnehmen . Im Rahmen der Begründung zu § 569 Abs. 3 BGB - E ist ausdrüc k- lich von der Abfolge Mietrückstand, Kündigung und "Vertragsfortsetzung" die Rede (BT - Drucks. 14/4553, S. 64). Schon diese Wortwahl - es wird nicht der Begriff "Neubegründung des Mietverhältnisses" verwendet - bietet einen ersten Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber das im Rahmen der Privatautonomie b e- gründete Wohnraummietve rhältnis nicht - unter Verk omplizierung der Rech tsl a- ge - dauerhaft in drei verschiedene Phasen aufspalten wollte , nämlich in ein 35 36 - 19 - zunächst bestehendes Mietverhältnis, anschließend in ein Rückabwicklung s- verhältnis und ab Verwirklichung des Tatbestands des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB in ein gesetzlich ne u begründetes, mit de n ursprünglichen mietvertragl i- chen Vereinbarungen inhaltsgleiches Vertrags verhältnis , das aber nicht in jeder Hinsicht dem Mieter dieselben Rechte gewähren würde (etwa Verkürzung der gesetzlichen Kündi gungsfrist des Vermieters wegen Ne ubegründung des Mie t- verhältnisses ). (bb) Ausschlaggebend ist letztlich jedoch, dass es dem Gesetzgeber de s Mietrechtsreformgesetzes bei der Schaffung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht darum ging , eine rechtliche Lösung zu finden, die die Gestaltungswirku ng einer Kündigung in jeder Hinsicht unangetastet lässt, sondern er eine für beide Seiten angemessene Regelung zu der Frage treffen wollte, unter welchen Vorausse t- zungen das Mietverhältnis trotz wirksamer Kündigung fortzusetzen ist. Hierbei war für ihn ent scheidend, ob der Mieter das finanzielle Interesse des Vermieters in einem noch hinnehmbaren zeitlichen Rahmen nachträglich befriedigt hat. In diesen Fällen wollte er den Mieter grundsätzlich so stellen, als ob das Mietve r- hältnis nicht beendet worden wäre. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf denselben Wertungen wie ihre Vo r- gängerregelungen beruht. Die genannte Bestimmung entspricht im Wesentl i- chen der durch das Erste Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorsch riften vom 29. Juli 1963 (BGBl. I S. 505; im Folgenden Erstes Mietrechtsänderung s- gesetz ) eingeführte n R egelung des § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF (BT - Drucks. 14/4553, S. 64). Diese Vorschrift gr iff wiederum den in § 3 Abs. 3 des Gesetzes über Mieterschutz und M ieteinigungsämter vom 1. Juni 1923 entwickelten " G e- danken eines Nachholungsrechts des Mieters " auf (BT - Drucks. IV/806, S. 10; RGBl. I 1923, S. 353 , im Folgenden Mieterschutzgesetz ; vgl. auch BT - Drucks. 3 / 1234, S. 73 ) . 37 - 20 - (aaa) § 3 Abs. 1 des Mieterschutzg esetzes sah vor, dass dem Vermieter von Gebäuden oder Gebäudeteilen anstelle d er bis dahin vorgesehenen Mö g- lichkeit einer Kündigung des Mietvertrags wegen Zahlungsverzugs (§ 554 BGB in der seit 1. Januar 1900 geltenden Fassung [RGBl. I 1896, S. 195] ) nur n och eine Klage auf Aufhebung des Mietverhältnisses eröffnet sein sollte (vgl. B e- gründung zum Gesetzesentwurf, R T - Drucks. Nr. 4185, S. 29, 32 f. ). § 3 Absatz 3 des Mieterschutzgesetzes ließ eine Aufhebung des Mietvertrags aber dann nicht ( mehr ) zu, wenn der Mieter den Vermieter vor Erlass des Urteils befriedi g- t e oder wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien k onnte und bis zum Erlass des Urteils die Aufrechnung er klärt e . Demgegenüber sah § 554 Satz 3 BGB in der bis dahin geltenden Fas sung lediglich vor, dass die Kündigung wegen Zahlungsverzugs "unwirksam ist, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt" (RGBl. aaO ). (bbb) Mit dem Mieterschutzges etz verfolgte der damalige Gesetzgeber die Zielsetzung, "den Mieter vor einer gegen seinen Willen erfolgenden Beend i- gung des Mietverhältnisses so weit zu schützen, als sich dies mit berechtigten Interessen des Vermieters irgendwie vereinen lässt" (RT - Druck s. Nr. 4185, S. 13). D urch den von ihm eingeführte n Wegfall einer Aufhebung des Mietve r- hältnisses bei den - gegenüber § 554 BGB in der bis dahin geltenden Fassung erweiterten - Fallgestaltungen einer nachträglichen Befriedigung des Vermieters vor Erlass ei nes Aufhebungsurteils brachte er zum Ausdruck, dass er bei B e- rücksichtigung der beiderseitigen Interessen lage eine Beendigung des Mietve r- hältnisses nicht nur bei einer unverzüglichen Aufrechnung des Mieters, sondern auch bei einer erst im Verlauf des Aufhe bungsverfahrens erfolgenden Aufrec h- nung oder Zahlung für unangemessen erachtete und das Mietverhältnis in all diesen Fallgestaltungen ohne Unterbrechung fortbestehen lassen wollte . 38 39 - 21 - (ccc) Jahrzehnte später leitete der Gesetzgeber des Ersten Mietrecht s- änd erungsgesetzes zwar einen Systemwechsel vo n dem Mieterschutz zu de m sozialen Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches ein (vgl. BT - Drucks. 3 / 1234 , S. 54 i . V . m . BT - Drucks . IV/806, S. 7) und ersetzte den bisherigen Anspruch des Vermieters auf eine Aufhebung d es Mietverhältnisses (wieder) durch ein Recht zur fristlose n Kündigung (BT - Drucks. aaO) . Er gab aber im Falle einer Befried i- gung des Vermieters binnen eines Monats nach Erhebung der Räumungsklage dem Interesse des Mieters an dem Erhalt der Wohnung nach wie vor den Vo r- rang vor dem Beendigungsinteresse des Vermieters. Aus Sicht des Gesetzg e- bers hatte sich insoweit im Vergleich zum früheren Recht an der Interessenlage der Mietvertragsparteien nichts verändert . Wenn er an dem jahrzehntelang ge l- tenden Nachholung srecht des Mieters trotz der Rückkehr zu de m Gestaltung s- recht der Kündigung festhielt und dabei davon absah, die Rechtswirkung en e i- ner nachträglichen Befriedigung des Vermieters durch ausdrückliche Besti m- mung dahin zu regeln, dass das Mietverhältnis in die sem Fall in Abweichung zur bisherigen Rechtlage - nach einer vertragslosen Zwischenphase - neu zu begründe n ist , ist dies Ausdruck seines Willens, den Mieter nach erfolgter Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle grun d- sätz lich (Ausnahme: § 554 Abs. 3 Satz 2 BGB aF) so zu stellen, als wäre das Mietverhältnis nie beendet worden. Der Umstand, dass es sich bei der Kündigung des Vermieters um ein Gestaltungs recht handelt, steht einer solchen Fiktion , die letztlich Ausdruck e i- ner normativen Wertung ist, nicht entgegen. So entfällt die Wirkung einer Kü n- digung etwa auch im Falle ihrer Anfechtung - und zwar ebenfalls im Wege einer ge setzlichen Fiktion (§ 142 Abs. 1 BGB; vgl. etwa MünchKommBGB/Busche, aaO, § 142 Rn. 2) - rückwirke nd (so auch Beyer, aaO S. 175). Durch eine so l- che Rückwirkungsfiktion wird auch kein mit einem Gestaltungsrecht nicht zu vereinbarende r Schwebezustand geschaffen . Denn das Gesetz hält nicht die 40 41 - 22 - Gestaltungswirkung einer wirksam ausgesprochenen fristlosen Kü ndigung in der Schwebe, son dern es ordnet an, dass die ausgelöste Gestaltungswirkung , die bis zu der Schonfristzahlung oder Übernahmeerklärung zu beachten ist (d a- her verlangt § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch die Zahlung fälliger Nutzungsen t- schädigung nach § 546 a BGB), rückwirkend als nicht eingetreten gilt. (ddd) Dass der Gesetzgeber des Ersten Mietrechtsänderungsgesetzes die Kündigung als rückwirkend unwirksam bewertet wissen wollte, lässt sich darüber hinaus auch aus dem Umstand ableiten, dass er das im En twurf eines Gesetzes über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein sozi a- le s Mietrecht vorgesehene Gesamtregelungswerk, das nur in einzelnen Pun k- ten (so etwa bezüglich der Härteklausel in § 556a BGB aF) vor Ende der Legi s- laturperiode noch verabsc hiedet werden konnte, nunmehr unter Übernahme der dort bereits eingeflossenen Wertungen verwirklichen wollte ( vgl. BT - Drucks. IV/806, S. 7). Der ge nannte Entwurf hatte zwar nicht bei dem bereits damals vorgesehenen und später fast inhaltsgleich im Entwurf zum Ersten Mietrecht s- änderungsgesetz übernommenen § 554 Abs. 2 und 3 BGB - E (vgl. hierzu BT - Drucks. 3 / 1234, S. 21; BT - Drucks. IV/806, S. 3; es wurde lediglich ohne nähere Begründung die Wendung "ist unwirksam" in "wird unwirksam" geändert) näher dazu Stellu ng genommen, ob die "Unwirksamkeit" der Kündigung rückwirkend eintreten sollte. In der dortigen Entwurfsbegründung ist aber bezüglich der Hä r- teklausel des § 565a BGB - E , in der sich in Abs. 3 Satz 2 ebenfalls die Wendung " durch den Widerspruch wird die Künd igung unwirksam" findet und die durch das Gesetz über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein soz i- ales Miet - und Wohnrecht vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 389) mit verändertem , aber der Sache nach gleichbedeutendem Wortlaut ( " Mieter kann die Fort se t- zung des Mietverhältnisses verlangen " ) als § 556a BGB in das Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs Eingang gefunden hat, ausdrücklich die Rede d a- von, dass der Widerspruch die "Nichtigkeit" der Kündigung , mit anderen Worten 42 - 23 - also deren rückwirkende Unwir ksamkeit, zur Folge ha be (BT - Drucks. 3 / 1234, S. 54 i . V . m . S. 22 ). Dass die in den Gesetzesmaterialien erwähnte Nichtigkeitsfolge nur im Rahmen de s § 565a BGB - E und nicht auch bei dem zeitgleich konzipierten § 554 Abs. 2 und 3 B G B - E eintreten sollte , de r dann nachfolgend durch das Erste Mietrechtsänderungsgesetz in Kraft gesetzt w orden ist , ist mangels g e- genteiliger Anhaltspunkte auszuschließen. (cc) Auch systematische Gründe sprechen für die beschriebene gesetzl i- che Fiktion der Rückwirkung einer rech tzeitig erfolgten Schonfristzahlung oder Übernahmeerklärung. § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB sieht - ebenso wie seine Vo r- gängerregelungen ( vgl. etwa § 554 Abs. 1 Satz 3 BGB aF; § 3 Abs. 3 Miete r- schutzgesetz; § 554 Satz 3 BGB in der am 1. Januar 1900 in Kraft getre tenen Fassung) - vor, dass die Kündigung unwirksam wird, wenn der Mieter sich von seiner Schuld durch Aufrechnung hätte befreien können und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Hieran anknüpfend regelt § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB, dass "die Kündigung auch dann unwirksam wird", wenn die tatb e- standlichen Voraussetzungen dieser Norm erfüllt sind. Durch die Verwendung des Begriffs "auch" wird deutlich, dass die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB die selbe Rechtswirkung entfalten soll wie die Re gelung des § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB. Die letztgenannte Bestimmung geht auf § 554 Satz 3 BGB in der Fa s- sung vom 1. Januar 1900 zurück , die ausweislich der Materialien zum Bürgerl i- chen Gesetzbuch geschaffen wurde , um sicherzustellen , dass eine Aufrec h- nung , die die Forderung des Vermieters rückwirkend zum Erlöschen bringt (§ 389 BGB), auch die hierauf gestützte Kündigung rückwirkend unwirksam macht. Dabei trafen zwei gegensätzliche Meinungen aufeinander, die aber letz t- 43 44 45 - 24 - lich dasselbe Ziel verfolgten, so dass der Antrag auf Aufnahme des § 554 Satz 3 BGB aF die erforderliche Mehrheit fand. Eine Auffassung ging davon aus, dass die Rückwirkung der Aufrechnung auch die Kündigung automatisch rückwirkend hinfällig mache, wollte diese Möglichkeit dem Mieter aber im In t e- resse der Rechtssicherheit (einschränkend) nicht bei jeder Aufrechnung zubill i- gen, sondern nur für den Fall, dass er die Aufrechnung unverzüglich nach Au s- spruch der Kündigung erklärt ( Mugdan , Band 2, S. 872 f. [Protokolle zum BGB] ). Die Gegenmeinung vert rat die Ansicht, dass sich aus den Wirkungen der Aufrechnung allein noch nicht ableiten lasse, dass auch die Kündigung rückwirkend entfalle , hielt es aber aus Gründen der Billigkeit für angezeigt, dem Mieter durch eine gesonderte gesetzliche Regelung eine solche Möglichkeit im Falle einer unverzüglich erklärten Aufrechnung - als Erweiterung seiner Recht s- position - einzuräumen ( Mu gd an, aaO ). Beide Auffassungen waren sich also darin einig, dass eine unverzügliche Aufrechnung zu einem rückwirkenden Wegfall der Kündigungswirkungen führen sollte. (dd ) Führt eine rechtzeitige Schonfristzahlung oder Verpflichtungserkl ä- rung einer öffentlichen Stelle somit dazu, dass die fristlose Kündigung rückwi r- kend als zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unwirksam anzuseh en ist, geht eine zugleich hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht ins Leere, weil die fristlose Kündigung zwar das Mietverhältnis zunächst beendet hat, diese Beendigungswirkung aber wegen § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB als nicht eingetreten gilt und der Vermieter eine hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung regelmäßig auch auf den Umstand dieser rückwirkenden Fiktion stützt. Soweit einzelne Stimmen in der Instanzrechtsprechu ng und im Schrifttum meinen, der Vermieter habe die hilfsweise or dentliche Kündigung nur für den Fall ausgesprochen, dass die fristlose Kündigung schon bei Zugang der Künd i- 46 47 - 25 - gungserklärung nicht begründet gewesen sei , und nicht darauf, dass sie infolge rechtzeitiger Schonfristzahlung rückwirkend als bei Zugang der Kündigu ngse r- klärung unwirksam anzusehen ist (LG Bielefeld, Urteil vom 29. Juni 1994 ­ 2 S 192/94, juris R n. 8 ; Buchmann, WuM 1996, 78, 79 ) , entspricht dies nicht der gebotenen interessengerechten Auslegung der hilfsweise erklärten ordentl i- chen Kündigung, die - wi e bereits ausgeführt - auch aus Sicht eines objektiven Empfängers unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber bei einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs vorgesehenen, ineinandergreifenden Ph a- s en zu erfolgen hat. Im Übrigen könnte die vom Berufu ngsgericht eingenommene Sichtweise unter Missachtung der berechtigten Interessen des Vermieters dazu führen, dass dieser in Fällen des Zahlungsverzugs unter Verzicht auf eine fristlose Kündigung lediglich eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses au s- spricht. Dies hätte eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Aushöhlung des Rechts auf fristlose Kündigung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) zur Folge. b) Dass die Kläger in zeitgleich zu der fristlosen Kündigung hilfsweise e i- ne ordentliche Kündigung des Mietv erhältnisses aus gesprochen hat , ist zulä s- sig. Zwar verträgt eine Kündigung grundsätzlich keine Bedingung , weil eine G e- staltungserklärung die Rechtslage eindeutig klären muss und den Erklärung s- empfänger nicht im Ungewissen über den durch die Willenserklärun g neu zu schaffenden Rechtszustand lassen darf (vgl. BGH, Urteil e vom 21. März 1986 ­ V ZR 23/85, BGHZ 97, 264, 267 [zum Rücktritt]; vom 22. O ktober 2003 - XII ZR 112/02, NJW 2004, 284 unter 2 a aa [zur Kündigung eines Gewerb e- raumm ietverhältnisses]; vom 1 6. Februar 200 5 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 e [zur Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses]; BAGE 97, 193, 195 [zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses] ; BAG, NZA - RR 2013, 609 Rn. 15 [zur Kündigung eines Dienstverhältnisses]) . 48 49 - 26 - Wenn ein Vermieter - wie hier - einen Zahlungsrückstand des Mieters zum Anlass nimmt, das Mietverhältnis fristlos und hilfsweise fristgemäß zu kü n- digen, wird die hilf s weise ausgesprochene Kündigung jedoch unbedingt erklärt (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04 , aaO ). Er spricht also beide Kündigungen gleichzeitig (und nicht zeitlich versetzt) aus, macht aber deutlich, dass die ordentliche Kündigung erst nachrangig geprüft werden soll (vgl. S e- nat su rteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO). Weiter br ingt er zum Au s- druck, dass d ie nachrangige Prüfung der hilfsweise ausgesprochenen ordentl i- chen Kündigung bei objektiver und vernünftiger Betrachtung seiner Künd i- gungserklärung nicht nur dann erfolgen soll , wenn die fristlose Kündigung b e- reits bei ihrem Zug ang unwirksam sein sollte , sondern auch dann, wenn sie nachträglich (durch unverzügliche Aufrechnung oder durch rechtzeitige Scho n- fristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle) als - bez o- gen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung serklärung - rückwirkend unwirksam gilt (Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 231/17, aaO unter II 3 b) . Diese Angaben sind erforderlich, aber auch ausreichend, um die Bestimm t- heit der Kündigungserklärungen zu gewährleisten. III. Nach alledem hat da s Berufungsurteil keinen Bestand; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). D er Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif , da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die von de r Kläger i n mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 h ilfsweise erklärte ordentl i- che Kündigung die Voraussetzungen de r - hier gemäß Art. 229 § 3 Abs. 3 E G- BGB auf befristete Mietverhältnisse im Sinne von § 564c BGB aF anwendbaren (vgl. S e nats beschluss vom 19. September 2006 - VIII ZR 336/04, NJW - RR 50 51 - 27 - 2007, 10 Rn . 6) - Vorschrift des § 5 64b Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB aF er füllt sind und ob gegebenenfalls der kurze Zeit nach Zugang der Kündigung erfolgte Au s- gleich der Rückstände bei tatrichterlicher Würdigung der konkreten Einzelfal l- umstände die Berufung auf die ordentlic he Kündigung als treuwidrig (§ 242 BGB) erscheinen lässt . Die Notwendigkeit einer Kündigung des Vermieters haben die Vertrag s- parteien nicht durch die Vereinbarung abbedungen, dass sich das Mietverhäl t- nis nicht verlängert, wenn eine der Parteien spätes tens drei Monate vor Ablauf der Verlängerung widerspricht. Denn diese Abrede läuft - soweit die Kündigung des Vermieters betroffen ist - de n zwingenden Vorschriften der § § 565a, 564b BGB aF zuwider (Schmidt - Futterer/Blank, Mietrecht, 7. Aufl., § 565a BGB a F Rn. 2 mwN; vgl. auch Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl., § 565a Rn. 6; vgl. ferner Senatsurteil e vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572 unter II 2 a aa; vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 230/09, NJW 2010, 3431 Rn. 19). Das nach § 564c BGB aF begründete Mietverhältnis mit Verlängerungsklau sel kann daher vom Vermieter nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsvoraussetzu n- gen in §§ 564b, 565a, 565 BGB aF - zum vereinbarten jährlichen Ablauftermin (vgl. Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, aaO unter II 1, 2 a aa; S e- natsbeschluss vom 11. Juli 2007 - VIII ZR 230/06, WuM 2007, 513 Rn. 7) - g e- kündigt werden . 52 - 28 - Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwe isen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. F etzer Dr. Hessel Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmitt Vorinstanzen: AG Berlin - Tempelhof - Kreuzberg, Entscheidung vom 12 .06.2017 - 7 C 9/17 - LG Berlin, Entscheidung vom 15.11.2017 - 66 S 192/17 - 53

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