BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 26/12 Verkündet am: 20. Februar 2014 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB Eine konkludente Abnahme kommt in Betracht, wenn das Werk nach den Vorste l- lungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentl ichen vertragsgerecht verstehen darf. BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12 - OLG Dresden LG Görlitz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung v om 20. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , die Richter in Safari Chabestari, d ie Richter Dr. Eick und Dr. Kartzke und die R ichterin Gra ß nack für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10 . Zivilsenats des Ober landesgerichts Dresden vom 15. Dezember 2011 aufg e- hoben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger in verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen die Standsicherh eit eines Ganzjahresbades gefährdender Baumängel, die die Kl ä- gerin auf mangelhafte Planung und Bauüberwachung der Beklagten zurüc k- führt . Die Klägerin beauftragte den Architekten Sch., an dessen Stelle später die Beklagte getreten ist, mit Verträgen vom 14./15. Juli 1998 mit Architekte n- 1 2 - 3 - leistungen und der Tragwe rksplanung für das Bauvorhaben " Ganzjahres - bad K . " . Das Bad wurde im Dezember 2000 in Betrieb genommen. Unter dem 21. November 2001 erstellte die Beklagte eine Schlussrec h- nung, in der sie für ih re Leistungen einschließlich der Architektenleistung en der Leistungsphase 9 des § 15 HOAI (in der ab dem 1. Januar 1996 gültigen Fa s- sung ; im Folgenden: a.F . ) ein Honorar von insgesamt 3.199.499,73 DM errec h- nete und unter Berücksichtig ung von Abschlagszahlu ngen eine Restforderung von 65.382,96 DM geltend machte . Auf diese Rechnung erfolgte zunächst nur eine Teilzahlung der Klägerin . Mit Schreiben vom 17. September 2002 machte die Beklagte geltend, inzwi schen 62,4 % der Leistungsphase 9 erbracht zu h a- ben, so Klägerin beglichen. Mit Schreiben vom 23. Februar 2004 bat die Klägerin die Beklagte um die Übergabe des gesamten Unterlagenbestandes zur Baumaßnahme. Unter anderem ist dort ausgefüh rt: " In Anbetracht der Tatsache, dass die Bauma ß- nahme Ganzjahresbad K. wie durch Sie vermerkt als abgeschlossen gilt, ist nicht zu erkennen, weshalb die Unterlagen noch weiterhin in Ihrem Haus ve r- bleiben sollen. Nach ordentlicher Archivierung in unserem Ha us stehen Ihnen die Unterlagen auch weiterhin nach Absprache als Sichtungsmaterial zur Verf ü- " . Bis zum 16. November 2004 übergab die Beklagte insgesamt 64 Ordner an die Klägerin. Unter dem 17. Dezember 2004 kündigte die Klägerin eine Restzahlung a uf die Schlussrechnung vom 21. November 2001 an, die nachfolgend auch erbracht wurde. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 29. April 2010, der Beklagten zug e- stellt am 27. Mai 2010, Klage auf Schadensersatz wegen der Kosten der Mä n- 3 4 5 6 - 4 - gelbeseitigung erhoben sowie die Feststellung verlangt , dass die Beklagte auch zum Ersatz weiterer für die Mängelbeseitigung entstehender Kosten verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die hierg e- gen gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolg los geblieben. Mit ihrer vom S e- nat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen Anspr ü- che weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsu rteils und Zurückverweisung der Sache an das Beruf ungsgericht. Auf das Schuldverhältnis ist unter Berücksichtigung der für die Verjä h- rung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträg e gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht hält Schadensersatzanspr üche der Klägerin aus § 635 BGB a.F. für verjährt. Zur Anwendung komme die fünfjährige Verjä h- rungsfrist aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. Nach den Gesamtumständen liege i n der Übergabe und Entgegennahme der vol lständigen Bauunterlagen am 16. November 2004 eine konkludente Abnahme der Architektenleistungen der Beklagten. Bereits der von der Klägerin geäußerte Wunsch, die Bauunterlagen zu archivieren, zeige, dass sie den Arc hitektenvertrag als beendet betrachtet habe. Das Verhalten der Klägerin vor und nach der Übergabe der Unterlagen 7 8 9 - 5 - habe objektiv den Rückschluss auf ihren Abnahmewillen zugelassen. Damit sei Verjährung am 16. November 2009 eingetreten. Die Gewährleistungs ansprüche der Klägerin wären aber auch dann ve r- jährt, wenn man erst in der Ankündigung der Schl usszahlung der Klägerin vom 17. Deze mber 2004 eine stillschweigende Abnahme sehen wollte . Das der Kl a- ge vorangehende Anspruchss chreiben vom 9. Dezember 2009 habe in diesem Fall nicht zu einer Hemmung gemäß § 203 BGB der dann am 17. Dezember 2009 eingetretenen Verjährung geführt. Den Arglisteinwand der Klägerin habe das Landgericht zu Recht nicht durchgreifen lassen. Nach dem Vorbringen der Beklagten seien die von der Klägerin benannten Zeugen M. und G. davon überzeugt, dass gerade keine Planungs - oder Bauüberwachungsfehler für den von der Klägerin behaupteten Zustand des Gebäudes ursächlich seien. Konkrete Anhaltspunkte, woraus die Klägerin auf eine positive Ke nntnis der Zeugen von einem Architektenfehler schließe, seien von der Klägerin nicht dargelegt. Vor diesem Hintergrund stelle der Antrag auf Vernehmung der Zeugen G. und M einen unzulässigen Ausfo r- schungsbeweis dar. II. Das hält der rechtlichen Überpr üfung nicht in allen Punkten stand. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen , dass auf die Verjährung etwaiger Schaden sersatzansprüche der Klägerin nach § 635 BGB a.F. wegen eines Planungs - oder Überwachungsverschuldens der Be klagten unter Berücksichtigung der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB grundsätzlich - sofern nicht von einem arglistigen Ve r- 10 11 12 13 - 6 - schweigen der Mängel ausgegan gen werden kann - die fünfjährige Verjä h- rungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB findet ( vgl. BGH, Urte i- l e vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, BauR 2013, 2031 Rn. 16 = NZBau 2013, 779; vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 182/10, BauR 2013, 596 Rn. 24 = NZBau 2013, 161; vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10, BauR 2011, 103 2 Rn. 17 = NZBau 2011, 310 ). D er Lauf der Verjährungsfrist beginnt , wenn die Abnahme erfolgt ist ( Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., § 634a Abs. 2 BGB n.F. ) oder wenn Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung des Vertrag es nicht mehr in Betracht kommt ( BGH, Urteil e vom 24. Februar 2011 - VII ZR 61/10 , aaO Rn. 16 und vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 23 = NZBau 2010, 768 ) . 2. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass die Kläger in die Architekt enleistungen spätestens zum 16. November 2004 durch die Entgegennahme der von ihr zur Archivierung angeforderten Bauunte r- lagen konkludent abgenommen hat. Die hiergegen gerichteten Angriffe der R e- vision bleiben ohne Erfolg. a) Eine Abnah me kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers , erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne au s- drückliche Erklärung erkennen lässt, dass er desse n Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftra g- gebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente A b- na hme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls ( BGH, Urteile vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, aaO Rn. 18 ; vom 25. Februar 2010 - VII ZR 64/09, BauR 2010, 795 Rn. 21 = NZBau 2010, 318 ; 14 15 - 7 - vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310 /99, BGHZ 146, 250, 262 und vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 = Z fB R 1999, 327). b) Ausgehend hiervon ist d ie Würdigung des Berufungsgerichts , nach den Gesamtumständen liege in der Entgegennahme der Bauunterlagen am 16. November 2 004 eine konkludente Abnahme der Architektenleistungen , rev i- sionsrechtlich nicht zu beanstan den. aa) Vergeblich macht die Revision geltend, von der Beklagten sei auch die Leistungsphase 9 zu erbringen gewesen und die Beklagte sei selbst davon ausgegang en , dass am 16. November 2004 noch Leistungen dazu ausgesta n- den hätten . Das ist nicht der Fall. Die Beklagte hat lediglich eingeräumt , dass zum Zeitpunkt der Ho norarschlussrechnung vom 21. November 2001 und auch noch zum Z eitpunkt des Schreibens vom 17. Se ptember 2002 nicht alle Lei s- tungen der Leistungsphase 9 erbracht waren. Hieraus folgt aber nicht, dass dies am 16. November 2004, also mehr als zwei Jahre später, immer noch der Fall war . Die Revision zeigt keinen Vortrag auf, der dem Berufungsgericht A n- la ss zur Prüfung gegeben hätte, die Leistungsphase 9 sei am 16. November 2004 noch nicht beendet gewesen. Zu Unrecht rügt die Revision, das Ber u- fungsgericht habe sich mit dem Vortrag der Klägerin befassen müssen, wonach sich die Kenntnis der Beklagten von de r fehlenden Vollendung der Leistung s- phase 9 daraus ergebe, dass sie der Klägerin zwar vereinbarungsgemäß zah l- reiche Aktenordner mit Bauunterlagen übergeben habe, die Ausführungspl a- nung darin aber nicht enthalten gewesen sei. Auf dieses Vorbringen musste da s Berufungsgericht nicht eingehen. Ausweislich des Übersendungsschreibens vom 19. Oktober 2004, dessen Empfang einschließlich der Ordner die Klägerin am 16. November 2004 quittiert hat, ist die Beklagte davon ausgegangen, der Klägerin sämtliche Unterlagen übergeben zu haben. Dass die Klägerin nicht erst im vorliegenden Prozess, sondern bereits im Zuge der Entgegennahme der 16 17 - 8 - Unterlagen oder zeitnah hierzu d eren Unvollständigkeit oder sonst noch au s- stehende Architektenleistungen angemahnt hätte, zeigt die Revi sion nicht auf. Daher dringt die Revision auch mit ihrem Einwand , das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag noch im Jahr 2003 damit beschäftigt gewesen sei, Gewährleistungsansprüche abz u- arbeiten, nich t durch. Zutreffend hieran ist, dass sich aus dem Inhalt eines von der Beklagten zur Gerichtsakte gereichten Aktenvermerks zu einer Bespr e- chung vom 18. Dezember 2003 ergibt, dass zu diesem Zeitpunkt noch drei dort näher bezeichnete Baum ängel nicht abgearbe itet waren. D iese im Dezember 2003 noch ausstehenden Mängelbeseitigungsarbeiten belegen aber nicht , dass auch im November 2004 noch Restleistungen der Beklagten aus der Leistung s- phase 9 ausstanden , die einer Abnahme entgegenstanden . Auf dieser Grundlag e ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufung s- gericht eine konkludente Abnahme annimmt , ohne abschließend aufgeklärt zu haben , ob die Leistungen der Leistungsphase 9 im November 2004 tatsächlich vollständig erbracht waren . Zwar kann eine konkludente Abn ahme im Regelfall nur angenommen werden, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen e r- bracht sind ( BGH, Urteile vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 155/04, BauR 2006, 396 Rn. 12 = NZBau 2006, 122 ; vom 25. Februar 1999 - VII ZR 190/97, BauR 1999, 934, 935 = Zf BR 1999, 202 und vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, BGHZ 125, 111, 114 ). Hat der Architekt auch die Leistungen der Phase 9 des § 15 Abs. 2 HOAI übernommen, ist sein Werk erst dann vollendet, wenn auch diese Leistungen erbracht sind (BGH, Urteile vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, BauR 2014, 127 Rn. 29 = NZBau 2014, 47 ; vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 155/04, aaO Rn. 12 und vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, aaO S. 114). Die Vollendung des Werks ist jedoch nicht ausnahmslos Voraussetzung für eine konklud ente Abnahme , d a es stets maßgeblich darauf an kommt , ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Auftraggebers vom Auftragnehmer 18 - 9 - dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im Wesen t- lichen vertragsgerecht. Das kann auch dann de r Fall sein, wenn die Leistung Mängel hat oder noch nicht vollständig fertig gestellt ist (vgl. BGH, Urteil e vom 18. Februar 2003 - X ZR 245/00, BauR 2004, 337, 339 ; vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186 , 1188 = ZfBR 1999, 327 ; vom 25. Januar 1973 - VII ZR 149/72, BauR 1973, 192, 193) . So hat der Bundesgerichtshof erst kür z- lich entschieden, dass eine noch ausstehende Restleistung der Annahme eine r konkludente n Abnahme des Architektenwerks dann nicht entgegensteht , wenn der Besteller bereit ist , das Werk auch ohne diese Restleistungen als im W e- sentlichen vertragsgerecht zu akzeptieren (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, BauR 2013, 2031 Rn. 22 = NZBau 2013, 779 ) . Eine ko n- kludente Abnahme kommt dementsprechend in Betracht, we nn das Werk j e- de n falls nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht ve r- stehen darf (vgl. Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3 . Aufl. , 4. Teil Rn. 19 ) . So liegt es hier. Das vom Berufungsgericht in Bezug genommene Schreiben der Klägerin vom 23. Februar 2004 kann dahin verstanden werden, dass die Klägerin , den Ausfüh rungen der Beklagten folgend, das Bauvorhaben als abgeschlossen betrachtete und lediglich noch die Übergabe der bei der B e- klagten vorhandenen Bauunterlagen zum Zwecke der Archivierung erfolgen sollte . Die Anforderung der Bauunterlagen zur Archivierung läss t - wovon das Berufungsgericht zutreffend aus geht - den Schluss zu, dass die Klägerin jede n- falls zum damaligen Zeitpunkt nicht davon ausging, die Unterlagen seien noch zur Durchsetzung von weiter zu verfolgenden Gewährleistungsansprüchen g e- genüber den Bauu nternehmern erforderlich. War nach den gemeinsamen Vo r- stellungen der Parteien die Architektenleistung bereits Ende Februar 2004 im 19 - 10 - Wesentlichen - bis au f die Herausgabe der Unterlagen - vollendet , dann ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden , wenn d as Berufungsgericht eine ko n- kludente Abnahme zum Zeitpunkt der Entgegennahme der nach den Vorste l- lungen der Parteien vollständigen Unterlagen annimmt, unabhängig davon, ob diese tatsächlich vollständig waren. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksic h- tigt , d ass das Bauvorhaben bereits vier Jahre zuvor in Benutzung genommen worden war , die Beklagte schon zwei Jahre zuvor mitgeteilt hatte, sie habe den überwiegenden Teil der Leistungsphase 9 erbracht und die Klägerin keine U m- stände vorträgt, die Anlass zu der A nnahme geben, es stünden noch gewichtige Restleistungen für diese Leistungsphase aus. bb) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt der Einwand der Revision , das Ber u- fungsgericht habe der Klägerin keine Prüfungsfrist hinsichtlich der Unterlagen zugebilligt. Das Beru fungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass die U n- terlagen von der Klägerin zur Archivierung und nicht zur Überprüfung der Arch i- tektenleistungen angefordert worden sind. Zur Überprüfung der Architektenlei s- tungen hat te der Klägerin bereits ein Zeitra um von vier Jahren nach Ing e- brauchnahme des Bauwerks zur Verfügung gestanden, ohne dass sie dazu die Planungsunterlagen angefordert hätte. Waren die Unterlagen nur zur Archivi e- rung angefordert, bedurfte es nicht der Einräumung einer Prüfungsfrist. cc) Unbegründet ist danach auch die Rüge, das Berufungsgericht habe eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen, weil es ohne entspr e- chenden Hinweis bereits in der Entgegennahme der Unterlagen eine konkl u- dente Abnahme gesehen habe und damit von einem noch früheren Abnahm e- zeitpunkt als das Landgericht ausgegangen sei. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht einen entsprechenden Hinweis hätte erteilen müssen. Denn ein eventueller Verfahrensverstoß wäre jedenfalls nicht entscheidungserheblich. Die Kl ägerin hätte, wie die Revision vorträgt, nach erfolgtem Hinweis lediglich 20 21 - 11 - ihre in der Revision erhobenen Einwände vorgebracht. Diese Einwände hätten wie dargelegt - eine andere Entscheidung des Berufungsgerichts nicht g e- rechtfertigt. c ) Hat die Kläg erin die Architektenleistungen der Beklagten am 16. N o- vember 2004 konkludent abgenommen, dann ist das Berufungsgericht recht s- fehlerfrei davon ausgegangen, dass die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB gerin aus § 635 BGB a.F. wegen eines Planungs - oder Überwachungsve rschuldens der Beklagten am 16. November 2009 abgelaufen war . Eine rechtzeitige Hemmung der Verjä h- rung ist bis zu diesem Zeitpunkt we der nach § 203 Satz 1 BGB noch nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BG B eingetreten. 3. Zu Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch der von der Klägerin erhobene Arglisteinwand greife nicht durch. Die diesbezügliche Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf einer entscheidung serheblichen Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör , welche zur Aufhebung des Berufungsurteils führt. a) Art . 103 Abs . 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die Nichtberücksichtigung erheblicher, hinreichend substantiiert vorgetragener B e- weisanträge verstößt gegen Art . 103 Abs . 1 GG, wenn sie im Prozessrecht ke i- ne Stütze findet (st. Rspr. ; BGH, Beschlüsse vom 29. April 2013 - VII ZR 37/12 , BeckRS 2013 , 08457 Rn. 9; vom 8. November 2012 - VII ZR 199/11, bei jur i s Rn. 8 ; vgl. auch BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 14 ) . b) Daran gemessen liegt eine Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtli ches Ge hör durch die unterbliebene Vernehmung der Zeugen G . und M . vor . Der Beklagten waren unter anderem die Leistungen der Objektüberw a- 22 23 24 25 - 12 - chung und der Objektbetreuung übertragen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass zahlreiche d er von ihr gerügten Baumängel, de retwegen sie die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch nimmt , visuell erkennbar waren. Sie hat behau p- tet , dass d en für das Bauvorhaben eingesetzten Träger n das erforderliche Ü - Zeichen gefehlt habe , die Lamellenstärke der einzelnen Elemente 4,2 cm (anstatt 3,3 cm) betr agen habe , die Brettschichtträger durch verschi edene Kl i- mazonen durchgehend verbaut worden seien , die Wandanschlüsse nicht luf t- dicht abgeschlossen gewesen seien und die aus dem Gebäude austretenden Trägerbalken keinen konstruktiven Holzschutz gegen Bewitterung durch die aus der Badehalle austretende fe uchte Warmluft aufgewiesen hätten . Hieraus hat die Klägerin den Schluss gezogen, dass der örtliche Ba uleiter diese Mängel erkannt habe . Wenn diese Behauptung zutrifft, dann kann hieraus eine Verle t- zung der Objektüberwachungs - und Objektbetreuungspflichten der Beklagten folgen , die sie der Klägerin bei der Abnahme der Architektenleistungen arglistig verschwiegen ha ben kann ( vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - VII ZR 345/03, BauR 2004, 1476 ) . Denn die Kenntnis des von ihr eingesetzten örtl i- chen Bauleiters wird der Beklagten nach § 278 BGB zugerech net (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63 , 69 ) . Als örtlichen Bauleiter hat die Klägerin den Zeugen G . angesehen. Den Zeugen M . als von der Beklagten angegebenen verantwortlichen Projektleiter hat sie ergänzend benannt, weil ihr die interne Aufgabenverteilung der Bekla g- ten nicht bekannt gewesen sei . Ausgehend hiervon musste das Berufungsg e- richt dem Beweisangebot der Klägerin, den Zeugen G . und M . seien die gerü g- ten Baumängel bekan nt gewesen, nachgehen. Ein unzulässiger Ausfo r- schungsbeweis liegt nicht vor , denn die unter Beweis gestellte Behauptung ist nicht ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt wo r- den (vgl. BVerfG, WM 2012, 492 Rn. 15 ). Die Erwägung des Berufungsgerichts , die Vernehmung der Zeugen könne unterbleiben, weil die se nach dem Vortrag 26 - 13 - der Beklagten davon überzeugt seien, sich in jeder Hinsicht korrekt verhalten zu haben, beruht auf einer unzulässigen und gegen Art. 103 Abs. 1 GG verst o- ßenden vorweggenommenen Beweiswürdigung ( vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. April 2013 - VII ZR 37/12, BeckRS 2013, 08457 Rn. 13; vom 12. März 2013 - VIII ZR 179/12, BeckRS 2013, 06022 Rn. 12; vom 1 7. August 2011 - XII ZR 153/09 , BeckRS 2011, 22517 Rn. 11 sowie BVerfG , WM 2012, 492 Rn. 15 ff. ). c) Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es kann nach dem Sach - und Streitstand nicht ausgeschlossen werden, dass die Entsche i- dung des Berufungsgerichts bei Vernehmung der Zeugen zu Gunsten der Kl ä- gerin ausgefal len wäre. Wenn der Klägerin der Nachweis der Kenntnis des Ba u- leiters von den Mängeln gelingt, kann der Eintritt der Verjährung durch die im Jahr 2010 erhobene Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 638 Abs. 1, § 195 BG B a.F. , § 634a Abs. 3 Satz 1, § 1 95 , § 199 Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. Art. 229 § 6 A b s. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB rechtzeitig gehemmt worden sein. III. 1. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). D ie Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Sollte die Beklagte einen Mangel nicht arglistig verschwiegen haben , wird das Berufungsgericht den Sachvortrag der Parteien noch unter dem Blic k- winkel zu prüfen haben, ob der Beklagten die Einrede der Verjährung mit Rüc k- sicht auf die Grundsätze der Sekundärhaftung bei Architektenverträgen versagt ist (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juli 2011 - VII ZR 4/10, BauR 2011, 1840 Rn. 10 27 28 29 30 - 14 - = NZBau 2001, 691; vom 23. Juli 2009 - VII ZR 134/08, BauR 2009, 1607 Rn. 11 ff. = NZBau 2009 , 789 ; vom 26. Oktober 2006 - VII ZR 133/04, BauR 2007, 423 Rn. 9, 10 = NZBau 2007, 108 ). Die Revision beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht das dahingehende Vorbrin gen der Parteien nicht gewürdigt hat. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsg e- richt Gelegen heit , dies und gegebenenfalls fehlende Feststellungen hierzu nachzuholen. Kniffka Safari Chabestari Eick Kartzke Graßnack Vorinstanzen: LG Görlitz , Entscheidung vom 06.04.2011 - 1 O 166/10 - OLG Dresden, Entscheidung vom 15.12.2011 - 10 U 638/11 -
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