ECLI:DE:BGH:2015:111215UVZR26.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 26/15 Verkündet am: 11. Dezember 2015 Weschenfelder Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 249 Hd Der Schad ensersatzanspruch des Käufers besteht in Höhe der zur Mängelbeseit i- gung erforderlichen Kosten fort, wenn er das mangelbehaftete Grundstück ohne A b- tretung des Anspruchs veräußert hat (Bestätigung von Senat, Urteil vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 und Abgrenzung von Senat, Urteil vom 4. Mai 2001 - V ZR 435/99, BGHZ 147, 320). ZPO § 91a, § 97 Abs. 2 a) Dass ein Kläger in der Lage war, eine (einseitige) Erledigungserklärung b e reits vor dem erstinstanzlichen Gericht abzugeben, schließt eine solche E r klärung und die hiermit verbundene Umstellung auf einen Feststellungsantrag in der Berufung s- instanz nicht aus. b) Allerdings kommt in einem solchen Fall die Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO in Betracht. Dem steht nicht entgegen, dass das erstinstanzliche Ge richt es ve r- säumt hat, auf die Notwendigkeit der Antragsumstellung hinzuweisen. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2015 dur ch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesge richts Köln vom 30. Dezember 2014 wird zu - rückgewiesen. Auf die Anschlussrevision der Kläger wird das genannte Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Anschlussrevision im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Berufungsantrag zu 3 der Kläger z urückgewiesen worden ist. Es wird festges tellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Beklagte 45 % und die Kläger 55 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 33 % und die Kläger zu 67 % . Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagte n zu 36 % und den Kläger n zu 64 % auferlegt . Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger erwarben mit notariellem Kaufvertrag vom 21. April 2009 von der Beklagten zum Preis in Höhe v ndstück unter Au s- schluss der Haftung für Sachmängel. Die Kläger, die das Haus ab dem 1. Mai 2009 betreten durften, stellten Feuchtigkeitsschäden im Erdgeschoss sowie einen Sturmschaden im Dachgeschoss fest. Am 12. Mai 2009 fand ein Ortste r- min mit den Parte ien, dem Zeugen R . so wie Dipl. - Ing. J . statt. Auf der der , die beauftragte die Beklagte die sp ä- ter insolvent gewordene Firma B . GmbH mit der Ausführung entsprechender Arbeiten. Am 22. Mai 2009 wandten sich die Kläger mit anwaltlichem Schreiben an den für die Bekla gte tätigen Zeugen R . mit folgendem Inhalt: gu ng nach hier (gerne auch per E - M ail) durch die Verkäuferin bitten, dass sie die Urs a- chen der Feuchteschäden im Erdgeschoss sowie die dadurch en t- standenen Schäden sa ch - und fachgerecht beseitigen lässt. Gle i- ches gilt für den Sturmschaden im Obergeschoss. Sämtliche sich zugunsten der Verkäuferin ergebenden Gewährleistungsanspr ü- che bezüglich der vorgenannten Maßnahmen werden an unsere Mandanten abgetreten, die die Abtre Am 25. Mai 2009 erhielt der anwaltliche Vertreter der Kläger das Schre i- ben mit dem von dem Zeugen R . angebrachten Vermerk : Die Kläger , die die Koste n vorermittlung der J . GmbH für nicht vol l- ständig hielten, setzten der Beklagten mit Schreiben vom 2. Juni 2009 eine Nachfrist zur sach - und fachgerechten Ausführung der erforderlichen Ar beiten. Die Beklagte lehnte es ab, weitere als die von der B . Gm bH durch geführten Arbeiten vorzunehmen. 1 2 3 - 4 - Mit ihrer Klage verlangen die Kläger , die das Grundstück während des Rechtsstreits veräußert haben, Mängelbeseitigungskosten in Hö he von . Ferner haben sie die Feststellung beantragt, dass die Bekla g- te verpflichtet ist, ihnen höhere Sanierungskosten, dabei insbesondere die Mehrwertsteuer zu ersetzen, soweit diese im Zuge der Arbeiten, für die Sch a- densersatz begehrt werde, anfall en. Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen nebst Zinsen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat den Klägern, die den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz wegen eines Betr a- - und Untersuchungskosten) für erledigt erklärt haben, unter Zurüc kweisung der weitergehenden Berufungen beider Parteien Mit der von dem Oberlandesg e- richt zugelassenen Revision möchte die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage erreichen . Die Kläger verfolgen mit der Ans chlussrevision ihre im Berufungsrechtszug erfolglos gebliebenen Anträge weiter. Beide Parteien b e- antragen die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts haben die Kläger aufgrund der Vereinba rung vom 22./25. Mai 2009 gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 780, § 241 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 und § 249 Abs. 2 BGB in Höhe von insgesamt Indem die Beklagte die seitens der Kläger geforderte Bestätigung akzeptiert habe, habe sie sich wirksam zur Beseitigung der Schäden verpflichtet. Nicht beanspruchen 4 5 6 - 5 - könnten die Kläger d ie Kosten für die Beseitigung der v on dem Sachverständ i- ge n M . im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Defekt e im En t- wässerungssystem, die bei Abschluss der Vereinbarung noch allseits unb e- kannt gewe sen seien. Ihren Schaden könnten die Kläger nach der H öhe der Aufwendungen berechnen , die zur vertr agsgemäßen Erfüllung der Verpflichtung erforderlich seien. Hierbei komme es nicht darauf an, dass die Kläger das Grundstück vor Durchführung der Mangelbeseitigung und ohne Abtretung des Schadense r- satzanspru ches veräußert hätten. Da die Kläger die Schäde n nach Veräußerung des Grundstücks nicht mehr zur Vermehrung ihres Vermögens beseitigen lassen könnten und en t- sprechend e Absprache n mit den Erwerbern nicht mit Substanz vorgetragen sei e n, scheide die beantragte Feststellung hinsichtlich weitergehender Sch ä- den aus. Soweit die Kläger mit ihrer Berufung die Abweisung der Schadensp o- sition Prüfung des Putzaufbaus und des Putzuntergrundes sowie Unters u- chungskosten in Höhe von insgesamt nunmehr den Rechtsstreit in der Hauptsache in dieser Höhe für erledigt erkl ä- ren wollten, könne dahinstehen, ob die Berufung überhaupt zulässig sei. J e- denfalls habe es den Klägern oblegen, ihren Schaden bis zur letzten mün dl i- chen Verhandlung in der ersten Instanz hinsichtlich al ler geltend gemachten Positionen zu überprüfen. Die Prüfungs - und Untersuchungskosten habe das Landgericht zu Recht als im Verlaufe des Rechtsstreits entfallen abgewiesen. II . Die Revision der B eklagten ist unbegründet. Die Anschlussrevision der Kläger führt zur Aufhebung und Abänderung des angefochtenen Urteils, soweit 7 8 9 - 6 - das Berufungsgericht ihren Antrag auf Feststellung der Erledigung der Haup t- Zur Revision der Beklagten: Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision der Beklagten im Ergebnis stand. 1. Dass die Beklagte den Klägern dem Grunde nach auf Schadensersatz hafte t, beruht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings nicht auf der Verletzung der Pflichten aus einem Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB in Verbindung mit § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr können die Kläger Schadensersatz gemäß § 437 Nr . 3 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 1 und 3 BGB und § 281 Abs. 1 BGB verlangen. Die zwischen den Parte i- en am 22./25. Mai 2009 zustande gekommene Vereinbarung ist rechtlich nicht als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB, sondern lediglich al s deklaratorisches Anerkenntnis zu qualifizieren. a) Durch ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB soll unabhängig von dem bestehenden Schuldve r- hältnis eine neue selbständige Verpflichtung geschaffen werden. Hiervon kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Zweifel nicht au s- gegangen werden, wenn auf den Schuldgrund ausdrücklich hingewiesen wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2002 - VI ZR 299/00, NJW 2002, 1791, 1792). Die Angabe des Sch uldgrundes spricht deshalb entscheidend für das Vorliegen eines so genann ten deklaratori schen Schuldanerkenntnis ses, durch das eine bereits bestehende Schuld bestätigt werden soll . Der Anerkennende ist in einem solchen Fall regelmäßig mit der Berufung auf sämtliche Einwe n- dungen und der Geltendmachung sämtlicher Einreden ausge schlossen , die ihm bei Abgabe seiner Erklärung bekannt waren oder mit denen er rechnete 10 11 12 13 - 7 - ( BGH, Urteil vom 24. März 1976 - IV ZR 222/74, BGHZ 66, 250, 254 f; Senat, Urteil vom 30. Mai 200 8 - V Z R 184/07, NJW 2008, 3122 Rn. 12) . b) Vorliegend stellt sich die Vereinbarung als deklaratorisches Schul d- anerkenntnis dar. Inhaltlich ging es um die Beseitigung von Feuchtigkeitssch ä- den, die die Kläger nach Abschluss des Kaufvertrages festgestellt hatten und deren Beseitigung Gegenstand der Ortsbesichtigung und der Gespräche zw i- schen den Parteien waren. Erkennbares Ziel der Vereinbarung war es, die Verpflichtung der Beklagten zur Beseitigung der diskutierten Feuchtigkeit s- schäden der Ungewissheit zu entziehen , die Pflicht der Beklagten zur Mänge l- beseitigung festzule gen und so einen Rechtsstreit um diesen Anspruch zu vermeiden. Dies schließt die Annahme eines von dem Schuldgrund losgelösten abstrakten Schuldversprechens im Sinne des § 780 BGB aus. c) Die Beklagte war deshalb gemäß § 439 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Feuchtigkeitsschäden an dem verkauften Objekt zu beseitigen. Auf den im Kaufvertrag enthaltenen und ihr im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinb a- rung bekannten Haftungs ausschluss kann sie sich wegen des Anerkenntnisses nicht berufen. Da sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts trotz Fristsetzung die Mängel nicht ordnungsgemäß beseitigt hat, ist sie den Klägern gemäß § 437 Nr. 3 BGB in Verbindung mit § 280 Abs. 1 und 3 BGB und § 28 1 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. 2. Im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Beru fungsgerichts, den Klägern sei ein ersatzfähiger Schaden in Hö he von . a) Dass sich die von dem Berufungsgericht in dieser Höhe zuerkannten Mängelbeseitigungskosten auf den Feuchtigkeitsschaden beziehen, zu dessen 14 15 16 17 - 8 - Beseitigung die Beklagte aufgrund ihres Anerkenntnisses verpflichtet war , wird a uch von der Revision nicht in Zweifel gezogen . b) Die zur Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Kosten kö n- nen von den Klägern im Rahmen des so genannten kleinen Schadensersatzes als Schaden geltend gemacht werden, wobei es unerheblich ist, ob der Mangel tatsäc hlich beseitigt wird oder nicht ( vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 33). c) Dass die Kläger zwischenzeitlich das Hausgrundstück ohne Abtretung des Schadenser satzanspruchs veräußert haben, schließt de n Schadense r- satzanspruch nicht aus. Dem steht , anders als das Berufungsgericht meint, nicht die Rechtsprechung des Senats entgegen, wonach bei der Beschädigung eines Hausgrundstücks der Schaden dann nicht mehr fiktiv in Höhe der Rep a- raturkosten abgerechnet werden kann, wenn das G rundstück ohne Repa ratur veräußert und auch der Schadensersatzanspruch nicht an die E r werber abg e- treten worden ist (Senat, Urteil vom 4. Mai 2001 - V ZR 435/99, BGHZ 147, 320 , 323 unter teilweiser Aufgabe des Urteil s vom 2. Oktober 1981 - V ZR 147/80, BGHZ 81, 385, 392). aa) In dem genannten Urteil vom 4. Mai 2001 gi ng es um deliktische Schadensersatzansprüche gemäß § 823 Abs. 2, § 909 BGB im Zusammenhang mit der Beschädigung eines Grundstücks. Zur Begründung des Ausschlusses ei nes Geldans pruchs gemäß § 249 Satz 2 aF (= § 249 Abs. 2 BGB) im Falle einer Veräußerung ohne Abtretung des Schadensersatzanspruchs an den E r- werber hat der Senat darauf hingewiesen, dass auch dieser Geldanspruch ein e besondere Form des Naturalersatzanspruch es nach § 249 Satz 1 aF (= § 249 A b s. 1 BGB) darstellt und deshalb wie dieser voraussetzt, dass die Naturalrest i- tution noch möglich ist. Ist aber eine Naturalrestitution wegen der Veräußerung 18 19 20 - 9 - ausgeschlossen , kann der Geschädigte nach der Konzeption des Ges etzes l e- diglich noch Kompensation seines Schadens gemäß § 251 Abs. 1 BGB verla n- gen. bb) Wie der Senat bereits entschieden hat, findet d iese Rechtsprechung jedoch keine Anwendung, wenn ein Käufer wie hier - einen kaufrechtli chen Schadensersatzanspru ch gemäß § 437 Nr. 3 BGB , § 280 Abs. 1 und 3 BGB , § 281 BGB wegen eines Mangels geltend macht (Urteil vom 15. Juni 2012 V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31) . Bei einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung scheidet eine Naturalrestitution aus , weil dadurc h die Erfü l- lung der vertraglichen Leistung herbeigeführt würde, die der Besteller wie in § 281 Abs. 4 BGB aus drüc klich geregelt ist - gerade nicht mehr verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 VII ZR 179/11, NJW 2013, 370 Rn. 9). Dieser A n spruch ist deshalb von Anfang an nur auf Geld gerich tet. Damit findet die Vorschrift des § 249 BGB, die dem Geschädigten ein en Anspruch auf Nat u- ralrestitution einräumt und lediglich als besondere Form dieses Herstellungsa n- spruchs gemäß § 249 Abs. 2 BGB ein en Zahlungsanspruch vorsieht, keine A n- wendung (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 6. No vember 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 88; Urteil vom 22. Juli 2004 VII ZR 275/03, NJW - RR 2004, 1462, 1463 zu einem werkvertraglichen Schadensersatzanspruch ). Der ans on s- ten erforderliche n Abgrenzung zwischen einer Entschädigung gemäß § 249 Abs. 2 BGB und einem Schadensersatzanspruch gemäß § 251 BGB bedarf es nicht. Ebenso wie im Werkvertragsrecht besteht auch im Kaufvertragsrecht der Schadensersatzanspruch des Käufers in Höhe der zur Mängelbeseitigung e r- forderlichen Kosten fort, wenn er das mangelbehaftete Grundstück ohne Abtr e- tung des A nspruchs veräu ßert hat . 21 - 10 - Zur Anschlussrevision der Kläger : Die Anschlussrevision der Kläger hat Erfolg, soweit es um die von ihnen im Berufungsr echtszug beantragte F eststellung der Erledigung des Recht s- streits wegen geht. Im Übrigen ist sie unbegrü n- det. 1. Entgegen der Auffassung der Kläger beruht die Aberkennung des Za h- lungsanspruchs in Höhe weiterer 3.147,90 (Kosten für die Erneue rung der Dachentwässerung) nicht auf Rechtsfehlern. Die Auslegung der Vereinbarung vom 22./25. Mai 2009 ist im Rahmen der revisionsrechtlich nur beschränkt mö g- lichen Überprüfung (vgl. dazu nur Senat, Urteil vom 27. Juni 20 14 V ZR 51/13, NJW - RR 2014, 1423 Rn. 14 mwN) nicht zu beanstanden. Die von den Klägern auf Art. 103 Abs. 1 GG gestützte Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). 2. Keinen Rechtsfehler lässt auch die Beurteilung des Berufungsgerichts er kennen, die Kläger könnten d ie Feststellung der Haftung der Beklagten hi n- sichtlich weitergehender Schäden nicht verlangen. Insoweit fehlt es bereits an dem für eine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlich en Fes t- stellungsinte resse. Es ist nicht ersichtlich , dass den Klägern ein weiterer Sch a- den entstehen kann. a) Zwar kommt ein Feststellungsinteresse bei einer hier gegebenen - Schadensabrechnung nach den voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten insb esondere im Hinblick auf d ie Umsatzsteuer in Betracht; denn diese kann ein Geschädigt er erst dann geltend machen , wenn er die Mängelbeseitigung ta t- sächlich durchführen lässt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 16) . Entsprechendes gilt für Vermögen s- 22 23 24 25 26 - 11 - nachteile aufgrund eventueller Preissteigerungen und im Zuge der Arbeiten au f- tretender weiterer Sanierungs - oder Entsorgungskosten. b) Da die Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber gegenüber den Erw erbern des Grundstücks nicht zu eine r Beseitigung der Mängel verpflichtet sind , können ihnen künftig kein e über die zugesprochenen voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten hinaus gehende n Schäden mehr entste hen. 3 . Erfolg hat die Anschlussrevision all erdings insoweit, als sie sich dag e- gen wendet, dass das Berufungsgericht dem in der Berufungsinstanz erst m a lig gestellten Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache in Höhe eines Betrages von 1.718,49 (Prüfungs - und Untersuchungskosten) nicht stattgeg e- ben hat. a) Die von dem Berufungsgericht angedeuteten, aber nicht näher b e- gründeten Zweifel daran, ob die Berufung der Kläger im Hinblick auf diesen A n- trag zulässig ist , sind unbegründet . Zwar setzt di e durch den Senat von Amts wegen zu prüfe nd e (§ 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO) Zulässigkeit der Berufung neben der Beschwer des Rechtsmittelklägers voraus, dass er erstrebt, diese Beschwer mit dem Rechtsmittel zu beseitigen. Das vorinstanzliche Begehren muss also zumindest teilweise weiterverfolgt werden, e s darf nicht ausschließlich ein ne u- er Anspruch geltend gemacht werden (BGH, Beschluss vom 16. Septem - ber 2008 IX ZR 172/07, MDR 2008, 1351, Rn. 4 mwN). Diese Voraussetzung ist hier aber bereits deshalb erfüllt, weil die Kläger mit der Berufung unter an d e- rem einen ihnen vom Landgericht aberkannten Zahlungsanspruch in Höhe von 4.357,14 folgt und damit nicht aus schließlich einen neuen Anspruch geltend gemacht haben . 27 28 29 - 12 - b) Die mangels Zustimmung der Beklagten einseitig ge bliebene (teilwe i- se) Erledi gungserklärung der Kläger hat zu einer Veränderung des Streitgege n- standes geführt. Sie enthält den Antrag, anstelle des bisherigen Zahlungsa n- trags in Höhe eines Teilbetrages von 1.718,49 die Erledigung in der Haupts a- che festzustellen (vgl. zur sogenannte n Klageänderungstheorie nur BGH, B e- schluss vom 22. Juni 2004 - X ZB 40/02, MDR 2004, 1251). Die Begründung, mit der das Berufungsgericht diesen neuen Klageantrag abgewiesen hat, ist rechtsfehlerhaft. Er ist zulässig und auch in der Sache begründet. a a ) Zutreffend ist allerdings , dass die Erstattungsfähigkeit der in dem Gutachten des in dem selbständigen Beweisverfahren beauftragten Sachve r- ständigen M . aufgeführten Prüfungs - und Untersuchungskosten schon wä h- rend des Rechtsstreits vor dem Landgericht entfallen ist, nachdem diese Ma ß- nahmen im Zusammenhang mit der Einholung des weiteren Gutachtens der Sachverständigen W . durchgeführt worden waren. Dass die Kläger de s- halb jedenfalls objektiv in der Lage waren, die Erledigungserklärung bereits in erster Instanz abzugeben, mag zu einer ant eiligen Kostenbelastung gemäß § 97 Abs. 2 ZPO führen (siehe III.), schließt die Abgabe einer solchen Erklärung und die Umstellung auf einen Feststellungsantrag in der Berufungsinstanz aber nicht aus. Ebenso wie die Erledigung der Hauptsache im Revisionsverfahren erklärt werden kann , obwohl die materielle Erledigung schon vor Einlegung der Berufung eingetreten ist und die Erklärung darüber schon im Berufungsverfa h- ren hätte abgegeben werden können (BGH, Urteil vom 8. Februar 1989 IVa ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 368), ist es einem Kläger grundsätzlich mö g- lich, in der Berufungsinstanz den Rechtsstreit (teilweise) für erledigt zu erklären, obwohl ihm die s schon in der ersten Instanz möglich war ( vgl. hierzu auch - al l- gemein gegen eine zeitliche Grenze für die Abgabe der Erledigungserklärung - Mü Ko ZPO/Lindacher, 4. Aufl., § 91a Rn. 114). 30 31 - 13 - bb) Die Zulässigkeit des neuen Antrags der Kläger hängt auch nicht d a- von ab, o b das Landgericht die Kläger darauf hätte hinweisen müssen, dass die n- digen W . durchgeführten Maßnahmen unbegründet gewor den ist. Bei dem Übergang vom ursprünglichen Sachantrag zur Erledigungserklärung ha n- delt es sich um eine privilegierte Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO (BGH, Urteil vom 7. Juni 200 1 - I ZR 157/98, NJW 2002, 442). In den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 ZPO kommt § 533 ZPO , der besondere Zulässigkeitsvoraussetzu n- gen für eine Klageänderung in der Berufungsinstan z normiert, von vorn e herein nicht zur Anwendung ( vgl. Senat, Urteil vom 19. März 2004 V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 305 ff.). cc ) Der Feststellungsantrag ist auch in der Sache begründet. Dies kann der Senat selbst entscheiden, weil es insoweit keiner w eiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). (1) Wenn - wie hier - der Kläger die Klage (teilweise) für erledigt erklärt hat, ist zu prüfen, ob die Klage bis zu dem geltend gemachten Ereignis zulässig und begründet war und ob sie durc h dieses Ereignis erledigt ist , also unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die E r- ledigung der Hauptsache festzustellen; andernfalls ist die Klage abzuweisen (BGH, Urteil vom 22. April 2004 - I ZR 21/02, NJW - RR 20 04, 1619 , 1620 ). (2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die von den Klägern beantragte Feststellung der Erledigung auszusprechen. Die in dem Gutachten des Sachverständigen M . enthaltenen Prüfungs - und Untersuchungskosten in Höhe von ins gesamt 1.718,49 den von der Beklagten als Schadensersatz geschuldeten Mängelbeseitigung s- kosten. Die auf eine entsprechende Zahlung gerichtete Klage der Kläger war 32 33 34 35 - 14 - deshalb zunächst zulässig und auch begründet. Si e ist erst im Verlaufe des Rechtsstreits dadurch in Höhe der genannten Kosten unbegründet geworden, dass die von dem Landgericht beauftragte Sachverstän dige W . die Ma ß- nahmen durchgeführt hat . III . Die Kostenents chei dung beruht auf § 92 Abs. 1 , § 97 Abs. 1 und 2 ZPO. Soweit die Kläger mit ihrer Anschlussrevision Erfolg haben, sind ihnen ge mäß § 97 Abs. 2 ZPO die anteiligen Kosten der Rechtsmittelverfahren (Berufungs - und Revisionsverfahren) aufz uerlegen. Sie obsiegen mit ihrem Antrag auf Fe ststellung der Erledigung in Höhe aufgrund ihres neuen Antrags in der B e- rufungsinstanz. Neues Vorbringen im Sinne dieser Vorschrift kann auch eine (privilegierte) Klageänderung darstellen (vgl. Zöl ler/Herget, ZPO, 31 . Aufl., § 97 Rn. 13 ; MüKoZPO/Schulz, 4. Aufl. , § 97 Rn. 23 ). Die Kläger w ä ren bei einer gewissenhaften Prozessführung bereits im ersten Rechtszug zur Abgabe der Erledigungserklärung im Stande gewesen. Wie das Berufungsgericht wenn auch in anderem Zusammen hang zutreffend ausführt, hätten sie den von ihnen geltend gemachten Schaden in der letzten mündlichen Verhandlung hi n- sichtlich aller Positionen überprüfen und ihre Antragstellung entsprechend a n- passen müssen. Da dies unterblieben ist, haben sie in den Rechtsmittel - instanzen zusätzliche Kosten verursacht . 36 37 - 15 - Der Anwendbarkeit des § 97 Abs. 2 ZPO steht nicht entgegen , dass das erstinstanzliche Gericht es versäumt hat, auf die Notwendigkeit der Antragsu m- stellung hinzuweisen (vgl. OLG Saarbrücken, OLGR 2008, 746 , 747 ; PG/Schneider, ZPO, 7. Aufl., § 97 Rn. 8, MüKoZPO/Schulz , 4. Aufl. § 97 Rn. 24). Die Vorschrift hat die Kostengerechtigkeit zum Ziel und so ll zugleich einer Prozessverschleppung entgegenwirken (MüKoZPO/Schulz, 4. Aufl., § 97 Rn. 24). D ieser Grundgedanke greift aber bereits dann ein, wenn bei einer g e- wissenhaften Prozessführung der in der Rechtsmittelinstanz obsiegenden Pa r- tei die zusätzlichen Kosten nicht angefallen wären. Es kann deshalb dahinst e- hen, ob das Landgericht die Kläger hätte darauf hinweisen müssen, dass die Klage in Höhe der Prüfungs - und Untersuchungskosten nachträglich unbegrü n- det geworden ist. Stresemann Schmidt - Räntsch Brückner Göbe l Haberkamp Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 09.01.2014 - 14 O 911/10 - OLG Köln, Entscheidung vom 30.12.2014 - 17 U 14/14 - 38
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