ECLI:DE:BGH:2016:200116UVIIIZR26.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 26/15 Verkündet am: 20. Januar 2016 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 305 Abs. 1 Satz 1 Ein St ellen von Vertragsbedingungen liegt nicht vor, wenn die Einbeziehung vorform u- lierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Dazu ist es erforderlich, dass er in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertrag s- texte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (B e- stätigung von BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259). D a- nach entfällt ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht bereits dann, wenn die vorfo r- mulierten Vertragsbedingungen dem anderen Vertragsteil mit der Bitte übersandt we r- den, Anmerkungen oder Änderungswünsche mitzuteilen. BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Ba., Ch. Eine Vertragsstrafenvereinbarung in einem Formularvertrag über die Lieferung von Arzneimitteln, die für Vertragsverletzungen von erheblich unterschiedlichem Gewicht ein und denselben Bet rag vorsieht, ist nur wirksam, wenn dieser auch angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes noch angemessen ist (Fortführung von BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, NJW 1997, 3233). BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 26/15 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Ko sziol für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 15. Zivi l- senats des Oberlandesgerichts Köln vom 20. Januar 2015 aufg e- hoben und das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 17. Juli 2014 abgeänd ert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, ein pharmazeutisches Unternehmen, das auch Arzneimittel anderer Hersteller vertreibt, nimmt die Beklagte, eine Arznei mittelgroßhändlerin, im Urkundenprozess auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch. Im Revis i- onsrechtszug ist nicht im Streit, dass die zugrundeliegenden Vertragsbedingu n- gen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und nicht im Einzelnen zw i- schen de n Parteien ausgehandelt worden sind. Die Parteien streiten darum, ob die Klägerin Verwenderin der Vertragsbedingungen ist und diese bejahende n- falls einer Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen standhalten. 1 - 3 - Am 1./11. September 2006 schlossen di e Parteien einen Vertrag über die Lieferung von Arzneimitteln. In der Präambel des Liefervertrages ist ausgeführt: "K. [die Klägerin] führt in ihrem Sortiment Arzneimittel, Gesundheitsmittel und weitere Produkte und vertreibt diese in der Bundesrepublik D eutsc h- land. Daneben vertreibt K. das Arzneimittelsortiment anderer pharm a- s- i- täre Hilfssen dungen im Rahmen von Partnerschaften von Land - und Stadt - Kreisen und Gemeinden für ausländische Partner zu kaufen und diese ausschließlich im Rahmen von Hilfslieferungen an entsprechende Empfänger außerhalb der EU abzugeben. M. ist im Einzelfall bereit, fü r die jeweiligen Hilfsprojekte die federführende Organisation zu bene n- nen. " Nr. 1.1 der Vereinbarung ("Vertragsgegenstand") sieht vor: "K. erklärt sich bereit, M. mit Arzneimitteln gemäß diesem Vertrag für den in der Präambel genannten Zweck zu beliefer n. M. verpflichtet sich, die von K. gelieferten Produkte ausschließlich an den genannten A b- " Die Preise, die die Klägerin der Beklagten berechnete, sollten gemäß Nr. 3.1 des Vertrages 21 % unter dem Herstell erabgabepreis liegen. Nr. 6 sieht folgende Vertragsstrafenregelung vor, die im Wesentlichen inhaltsgleich auch in anderen Verträgen der Klägerin verwendet worden ist: "6.1 M. wird die von K. bezogenen Arzneimittel ausschließlich an solche O r- ganisationen l iefern, die glaubhaft nachweisen können, dass es sich um Hilfslieferungen außerhalb der EU handelt. M. wird in Zusammenarbeit mit den Hilfsorganisationen sicherstellen, dass die Ware nicht wieder nach Deutschland veräußert wird. 2 3 4 - 4 - 6.2 Die Arzneimittel, die M. von K. erhält, sind ausschließlich zur Verwe n- dung von Hilfslieferungen bestimmt. Insbesondere ist M. die Belieferung von Apotheken, Krankenhäusern bzw. des pharmazeutischen Großha n- dels und jeglicher Art von Zwischenhändlern sowie Ex - und Importeuren unt ersagt. Jeder Weiterverkauf an vorbezeichnete Dritte, der nachwei s- lich durch M. getätigt wurde, berechtigt K., von M. die Zahlung einer Ve r- tragsstrafe in Höhe von Euro 50.000 je Auftrag unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs einzufordern." Vor Ve rtragsabschluss hatte die F . GmbH, die die Bestellungen der Beklagten entgegen nehmen sollte, dieser mit Schreiben vom 23. August 2006 mitgeteilt: "Anbei erhalten Sie den Vertrag K. - M. in zweifacher Ausfertigung. Wenn Sie mit dem Inhalt einverstande n sind, bitten wir Sie, beide Exemplare zu unterschreiben und an uns zurückzusenden. Wir kü m- mern uns dann um die Gegenzeichnung durch K. Falls Sie Anmerku n- gen oder Änderungswünsche haben, lassen Sie uns dies bitte wissen. Eine Produktliste mit den lieferba ren Produkten von K. und deren Zuli e- Auf der Grundlage des unverändert abgeschlossenen Vertrages beliefe r- te die Klägerin die Beklagte bis September 2010 in über 100 Fällen mit Arzne i- mitteln der M . GmbH mit ein e- Beklagte veräußerte die Arzneimittel an ein Pharmahandels unternehmen, das damit Apotheken in Deutschland belieferte. Die Klägerin verlangt für fünf der vorgenannten Fälle Zahlung der ausb e- hat die Beklagte unter dem Vorbehalt der Ausführ ung ihrer Rechte im Nachve r- 5 6 7 - 5 - fahren antragsgemäß verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung z u- rückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Bekla g- te ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Rev ision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt: Die im Urkundenprozess erhobene Klage sei zulässig und begründet. Die Vertragsstrafe sei wirksa m vereinbart und in den geltend gemachten fünf Fällen verwirkt. Die Klägerin habe die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe nicht als Allg e- meine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt. Zwar seien sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert gewesen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), denn sie seien mit im Wesentlichen gleichen Inhalt in zwei weiteren Verträgen der Klägerin verwendet worden. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass die Vereinbarungen zw i- schen den Parteien im Sin ne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt g e- wesen seien. Von einem Aushandeln könne nur dann gesprochen werden, 8 9 10 11 12 13 - 6 - wenn der Verwender den wesentlichen Inhalt der die gesetzliche Regelung ä n- dernden oder ergänzenden Bestimmung inhaltlich ernsthaft zur Disposi tion ste l- le und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der zumindest realen Möglichkeit einräume, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. In der Regel schlage sich eine so l- che Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Deswegen könne ein Vertrag allenfalls unter besonderen Umständen als Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden, wenn es bei dem gestellten Entwurf verbleibe. Solche besonderen Umstände habe die insoweit darlegungs - und beweisbelastete Klägerin nicht dargetan. Die Klägerin habe die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe jedoch nicht gestellt. Grundsätzlich diene dieses Merkmal der Bestimmung des Verwenders der vorformulierten Bedingungen außerh alb des Anwendungsbereichs des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Seien Allgemeine Geschäftsbedingungen - wie hier - von einem Dritten formuliert, komme es darauf an, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen müsse. Maßge bend sei, auf wessen Initiative der Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden sei und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss ve r- langt habe. Nicht entscheidend sei, ob die Regelung für eine der Parteien günstig sei; dies kön ne aber ein Indiz darstellen. Sei ein Vertragswerk umfassend aus Sicht einer Vertragspartei formuliert und enthalte es zudem für den anderen Vertragspartner nachteilige Klauseln, könne dies den Anschein erzeugen, dass die Bedingungen durch die begünstigte Vertragspartei gestellt seien. In die Ve r- handlungen eingebracht worden sei der Vertragsentwurf hier von der F . GmbH für die Klägerin, für die die Vertragsstrafenvereinbarung auch günstig sei. 14 15 - 7 - Allerdings könne es an einem Stellen vorformulierter Vert ragsbedingu n- gen fehlen, wenn ihre Einbeziehung sich als das Ergebnis einer freien En t- scheidung des Vertragspartners darstelle, der mit dem Vorschlag konfrontiert werde. Erforderlich sei, dass dieser Vertragspartner in der Auswahl der in B e- tracht kommenden Vertragstexte frei sei und insbesondere Gelegenheit erhalte, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchse t- zung in die Verhandlungen einzubringen. Es gehe darum, ob die den Entwurf einbringende Vertragspartei ihre Vertragsge staltungsfreiheit einseitig ausg e- nutzt oder dem anderen Vertragspartner die Freiheit zur (Mit - )Gestaltung eing e- räumt habe und dieser den Schutz der §§ 305 ff. BGB deswegen nicht verdi e- ne. Die Klägerin berufe sich insoweit mit Erfolg auf das Anschreiben der F . GmbH vom 23. August 2006. Darin habe die Klägerin über die F . GmbH die Bereitschaft geäußert, Vertragsklauseln aufgrund einer Anmerkung oder eines Änderungswunsches der Beklagten zu ändern. Mehr als eine solche (allgemein) geäußerte Bereitsc haft zur Änderung des Vertrages sei nicht erfo r- derlich, um der Beklagten die erforderliche Entscheidungsfreiheit einzuräumen, insbesondere wenn die Bereitschaft - wie hier - an unübersehbarer Stelle erklärt werde. Denn damit sei der Beklagten eine tatsächl iche und effektive Möglichkeit der Mitwirkung an der Vertragsgestaltung eingeräumt worden. Es wäre daher Aufgabe der Beklagten gewesen, die ihr eingeräumte Möglichkeit der Einflussnahme durch Äußerung konkreter Änderungswünsche zu beanspruchen und nich t zunächst zu schweigen und sich im Streitfall auf das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu berufen. Die Meinung der B e- klagten, eine allgemein geäußerte Bereitschaft genüge nicht, um ihr die erfo r- derliche Entscheidungsfreiheit einzuräumen, überzeu ge nicht. Es sei schon 16 17 18 - 8 - nicht deutlich, was seitens der Klägerin mehr hätte geäußert oder getan werden sollen, um der Beklagten eine Einwirkungsmöglichkeit zu verschaffen. Danach komme es nicht darauf an, ob die Vertragsstrafenvereinbarung die Beklagte i m Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteilige. Die Vertragsstrafe sei auch weder sittenwidrig (§ 138 BGB) noch zum Schein ve r- einbart worden (§ 117 Abs. 1 BGB); letzteres könne die Beklagte jedenfalls nicht mit den im Urkundenprozess zugelassenen Beweismitteln beweisen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht (im Wege des Vorbehaltsu r- teils) die von der Klägerin im Urkundenprozess geltend gemachte Vertrag s- strafen forderung zugesprochen. Die Klage ist gemäß § 597 Abs. 1 ZPO als u n- begründet abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1990 - V ZR 111/89, NJW 1991, 1117 unter 1). Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nicht z u, weil es sich bei der diesbezüglichen Bestimmung im Liefervertrag der Parteien um eine von der Klägerin verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB) handelt, die der Inhalt s- kontrolle nicht standhält und deshalb insgesamt unwirksam ist (§ 3 07 Abs. 1 Satz 1 BGB). 1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufung s- gericht allerdings festgestellt, dass die Vertragsbedingungen des Liefervertr a- ges für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB) und zw ischen den Parteien nicht im Einzelnen ausgehandelt worden sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). 19 20 21 - 9 - 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, das Vertragsstrafeversprechen sei der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedi n- gungen entzogen, weil die Klägerin nicht Verwenderin der Formularbestimmu n- gen sei. Hierbei hat das Berufungsgericht die voneinander zu trennenden Fr a- gen des Stellens und des Aushandelns von Allgemeinen Geschäftsbedingu n- gen miteinander vermengt. a) Verwender ist nach de r Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB di e jenige Vertragspartei, die der anderen Partei bei Abschluss eines Vertrages vorformulierte Vertragsbedingungen "stellt". Demgegenüber regelt § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vorliegen, soweit die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind, selbst wenn sie im Übrigen die Merkmale des § 305 Abs. 1 BGB aufweisen. Auch vorformulierte Klauseln des Verwenders können deshalb im Einzelfall Gegenstand und E r- gebnis von I ndividualabreden sein (vgl. BT - Drucks. 7/3919, 15 f. [zu § 1 Abs. 1, 2 AGBG]). aa) Das wesentliche Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedi n- gungen hat der Gesetzgeber in der Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie in dem Umstand gesehen, dass der a ndere Vertragsteil, der mit einer solchen Reg e- lung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss ne h- men kann (BT - Drucks. 7/3919, aaO). Mit Rücksicht darauf ist das Merkmal des Stellens erfüllt, wenn die Formularbestimmungen auf Initi ative einer Partei oder ihres Abschlussgehilfen (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 26/14, NJW - RR 2015, 738 Rn. 14 mwN) in die Verhandlungen eingebracht und ihre Verwendung zum Vertragsschluss verlangt werden (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 11; ebenso BGH, Urteile vom 20. Februar 2014 - IX ZR 137/13, NJW - RR 2014, 937 Rn. 9; vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, NJW - RR 2014, 1133 Rn. 24; siehe auch BGH, Urteil vom 22 23 24 - 10 - 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 23). Der (einseitige) Wunsch einer Partei, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsb e- dingungen zu verwenden, ist grundsätzlich ausreichend (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO Rn. 12). Dabei kommt es, wie das Ber u- fungsgerich t im Ansatz zutreffend angenommen hat, nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Entscheidend ist, ob eine der Vertrag s- parteien sie sich als von ihr gestellt zurechnen lassen muss (BGH, Urteile vom 1. März 2013 - V ZR 31/12, NJW - RR 2013, 1028 Rn. 17; vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO Rn. 10; vom 30. Juni 1994 - VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 332). bb) An dem durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformul ierter Ve r- tragsbedingungen fehlt es hingegen, wenn deren Einbeziehung sich als Erge b- nis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der mit dem Verwendung s- vorschlag konfrontiert wird (vgl. BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO Rn. 18; vom 4. März 1997 - X ZR 141/95, NJW 1997, 2043 unter I 2 c). Erforderlich hierfür ist, dass diese Vertragspartei in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit e r- hält, alternativ eigene Textvorschläge mit der e ffektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO mwN; ebenso BGH, Urteile vom 20. Februar 2014 - IX ZR 137/13, aaO; vom 13. März 2014 - XI ZR 170/13, aaO Rn. 25). b) Nac h diesen Grundsätzen ist die Klägerin Klauselverwenderin im Si n- ne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil sie die vorformulierten Vertragsbedi n- gungen gestellt hat. 25 26 - 11 - aa) Soweit das Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung maßgeblich auf das Senatsurteil vom 17. Februar 2010 (VIII ZR 67/09, aaO) abhebt, hat es verkannt, dass jener Entscheidung besondere U m- stände zugrunde lagen, die eindeutig gegen eine Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht sprachen. Denn in jenem Fall ging es den ( privaten) Parteien nach den getroffenen Feststellungen vorrangig um die Verwendung eines rech t- lich einwandfreien Vertragsmusters und weniger um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes und war dem Käufer zudem die Möglichkeit eing e- räumt worden, ein Vertragsformular eigener Wahl mitzubringen. Vergleichbare Umstände liegen im Streitfall nicht vor. bb) Der Vertragstext wurde der Beklagten hier von der auf Seiten der Klägerin eingeschalteten Verhandlungsgehilfin, der F . GmbH, mit dem A n- schreiben vom 23. August 2006 übersandt, das mit der Bitte um Unterzeic h- nung im Fall des Einverständnisses verbunden war. Entgegen der in der mün d- lichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revisionserwiderung ist die F . GmbH kein neutraler Dritter, sondern - wie das Berufungsgericht zu Recht a n- genommen hat - im Interesse der Klägerin tätig geworden. Auf diese Weise wurde der Vertragstext auf Initiative der Klägerin in die Vertragsverhandlungen eingebracht und seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt. Dies wi rd durch den Vertragstext bekräftigt, in dem es heißt: "K. erklärt sich bereit, M. mit e- fervertrages). cc) Anders als das Berufungsgericht - unter Berufung auf Äußerungen im Sch rifttum (Kaufhold, ZIP 2010, 631, 632; Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110, 1112) - gemeint hat, lässt das Schweigen der Beklagten auf die im A n- schreiben der F . GmbH geäußerte Bitte, "Anmerkungen oder Änderung s- wünsche" mitzuteilen, die Verwendereigensc haft der Klägerin nicht entfallen. 27 28 29 - 12 - Zutreffend rügt die Revision, dass die Beklagte keine effektive Möglichkeit zur Durchsetzung eigener Textvorschläge erhalten hat. Das Anschreiben der F . GmbH vom 23. August 2006 stellt der Bekla g- ten gerade nicht f rei, ohne Weiteres ein abweichendes Vertragsformular au s- zuwählen oder den Vertragstext abzuändern. Mit der Bitte, ihr "Anmerkungen oder Änderungswünsche" mitzuteilen, hat die Klägerin sich zwar offen dafür gezeigt, entsprechende Erklärungen entgegenzunehme n. Allenfalls hat sie d a- mit eine gewisse Verhandlungsbereitschaft signalisiert. Der Beklagten ist durch die bloße Frage nach "Anmerkungen oder Änderungswünschen" jedoch nicht - wie vom Senat gefordert (vgl. Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, aaO ) - eine tatsächliche Gelegenheit eröffnet worden, alternativ eigene Tex t- vorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen. An der Eigenschaft der Klägerin als Klauselverwenderin ändert es somit nichts, dass die B eklagte von einer etwaigen Verhandlungs - und Gesta l- tungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. auch das Urteil des BGH vom 9. April 1987 - III ZR 84/86, NJW 1987, 2011 unter I 1 a, b, das unausg e- sprochen davon ausgeht, dass Vertragsbedingungen selbs t dann gestellt sind, wenn dem Vertragspartner die Möglichkeit zur Änderung oder Streichung au s- drücklich im Vertragstext eingeräumt wird; dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 305 Rn. 10; Erman/Roloff, BGB, 14. Aufl., § 305 Rn. 12). Soweit die Revi sionserwiderung geltend macht, die Klägerin sei uneing e- schränkt bereit gewesen, auf Änderungswünsche der Beklagten einzugehen, reicht dies nach den vorstehend aufgeführten Umständen nicht aus, um die Verwendereigenschaft der Klägerin zu verneinen. Entsprec hendes gilt für das - nicht mit Hinweis auf Vortrag in den Tatsacheninstanzen unterlegte - Vorbri n- gen in der mündlichen Revisionsverhandlung, wonach es im kaufmännischen 30 31 - 13 - Verkehr nicht üblich sei, der anderen Vertragspartei Gelegenheit zu Änd e- rungswünschen zu geben. 3. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die von der Klägerin verwendete Ve r- tragsstrafenklausel ist unwirksam, weil sie die Beklagte im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unang emessen benachteiligt. Der Senat kann diese vom Berufungsgericht - aus dessen Sicht folgerichtig - unterlassene Prüfung selbst vornehmen, da die für diese Beurteilung maßgeblichen Umstände im Urku n- denprozess feststehen. a) Eine Formularklausel benachtei ligt den Vertragspartner des Verwe n- ders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners h inreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuz u- gestehen (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 8. März 1984 - IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 284; vom 4. November 1992 - VIII ZR 235/91, BGHZ 120, 108, 118; vom 17. Oktober 2007 - VIII ZR 251/06, N JW 2008, 214 Rn. 15; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, NJW 2014, 2180 Rn. 13; vom 18. März 2015 - VIII ZR 242/13, BGHZ 204, 316 Rn. 29; jeweils mwN). Dabei ist ein generalisierender, überindividueller Prüfungsmaßstab und eine von den Besonderheiten des E i n- zelfalls losgelöste typisierende Betrachtungsweise zugrunde zu legen (BGH, Urteile vom 17. April 2012 - X ZR 76/11, NJW 2012, 2107 Rn. 10; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, aaO; jeweils mwN). Eine unangemessene, gegen Treu und Glauben verstoßende Be nachte i- ligung des Vertragsstrafenschuldners kann sich aus der unangemessenen H ö- he der Vertragsstrafe ergeben (BGH, Urteile vom 12. Mai 1998 - KZR 18/97, 32 33 34 - 14 - NJW - RR 1998, 1508 unter I 2 b; vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, NJW 1997, 3233 unter II 1; vom 21. Mär z 1990 - VIII ZR 196/89, NJW - RR 1990, 1076 unter II 1 a; vom 27. Januar 1988 - VIII ZR 155/87, NJW 1988, 1373 unter I 2 c aa; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, aaO Rn. 12, 14; Staudinger/Coester - Waltjen, BGB, Neubearb. 2013, § 309 Nr. 6 Rn. 24, 28; Staud inger/Rieble, aaO, Neubearb. 2015, § 339 Rn. 137 ff.; jeweils mwN). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und seinen Folgen für den Vertragsstrafenschuldner steht (BGH, Urteile vom 12. Januar 1 994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 unter VI 2 b aa, insoweit in BGHZ 124, 351 nicht abgedruckt; vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, aaO unter II 2; vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, NJW 1998, 2600 unter II 3 b). Ist ein b e- stimmter Betrag als pauschale Sanktio n vorgesehen, ohne dass nach Art, G e- wicht und Dauer der Vertragsverstöße differenziert wird, kann die Unangeme s- senheit schon daraus folgen; eine solche Sanktion wäre nur dann zulässig, wenn dieser Betrag auch angesichts des typischerweise geringsten Ve r- tra gsverstoßes noch angemessen wäre (Senatsurteile vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, aaO unter II 5; vom 21. März 1990 - VIII ZR 196/89, aaO unter II 2; Staudinger/Rieble, aaO, § 339 Rn. 161). b) Gemessen daran hält die hier verwendete Vertragsstrafenklau sel einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Zu Recht macht die Revision geltend, dass dies aus der Höhe der ausbedungenen Vertragsstrafe folgt. Diese bestimmt für jegliche unberechtigte Weiterveräuß e- rung durch die Beklagt h- ne auf dessen Umfang - etwa durch eine angemessene Staffelung der Ve r- tragsstrafe - Rücksicht zu nehmen. Mit Blick auf den gebotenen generalisiere n- den Prüfungsmaßstab kommt es dabei nicht auf den Waren wert derjenigen Li e- ferungen an, die die Klägerin zum Gegenstand der Klage gemacht hat. 35 - 15 - Bei dieser Beurteilung ist zwar nicht nur auf eine erleichterte Schadlo s- haltung des Gläubigers abzustellen. Vielmehr muss die Vertragsstrafe den Schuldner auch als Dr uckmittel anhalten, seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 27. November 1974 - VIII ZR 9/73, BGHZ 63, 256, 259; vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, aaO; vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, NJW 2000, 2106 unter II 2 b (1); jeweil s mwN). In der gegeb e- nen Fallgestaltung muss sie namentlich geeignet sein, den Vertragspartner des Verwenders von einem Verstoß gegen die unter Nr. 6.2 Satz 2 des Liefervertr a- ges ausbedungene Unterlassungspflicht abzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Novemb er 2013 - I ZR 77/12, aaO Rn. 17). Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Vertragsstrafenschuldner in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden Art nicht in besonderem Maße schutzwürdig ist. Auch mag die Auffassung der Revisionserwiderung zutreffen, dass V ertragsverstöße nur schwer aufzudecken sind. Jedoch ist angesichts des erheblich differierenden Umfangs der Arzne i- b- stufung nach dem Gewicht des Vertragsverstoßes trotz der gebo tenen A b- schreckungswirkung unverhältnismäßig hoch. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag der Warenwert zahlreicher Geschäfte ganz erheblich u n- ter diesem Betrag. Dass es sich dabei um außergewöhnliche, bei Vertragsa b- schluss nicht zu erwartende A usnahmefälle gehandelt hätte, hat das Ber u- fungsgericht nicht festgestellt; abweichendes Vorbringen zeigt die Revisionse r- widerung nicht auf. Auf diese Weise kann die Vertragsstrafenabrede - ihrem eigentlichen Sinn widersprechend - dazu missbraucht werden, d em Klauselve r- wender einen nicht gerechtfertigten Gewinn zu verschaffen (vgl. BT - Drucks. 7/3919, S. 30; Senatsurteil vom 7. Mai 1997 - VIII ZR 349/96, aaO unter II 2 mwN). 36 37 - 16 - Danach ist die streitgegenständliche Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB in s- gesamt unwi rksam. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (zu unangemessenen formularvertraglichen Vertragsstrafenregelungen siehe BGH, Urteile vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324; vom 20. März 2003 - I ZR 225/00, NJW - RR 2003, 1056 un ter II 3 g; vom 12. Mai 1998 - KZR 18/97, aaO unter I 2 c; jeweils mwN). c) Nach dieser Maßgabe bedarf es keiner Entscheidung, ob die Ve r- tragsstrafenklausel auch deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist, weil eine Klausel, die eine kumulative Geltendmachung der Ansprüche auf Vertragsstrafe und pauschalierten Schadensersatz ermöglicht, gegen das A n- rechnungsgebot des § 340 Abs. 2 BGB verstößt und deshalb wegen unang e- messener Benachteiligung des Vertragspartners auch im Verhältnis unter Kau f- leute n unwirksam ist (BGH, Urteile vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 332/07, NJW - RR 2009, 1404 Rn. 12; vom 21. November 1991 - I ZR 87/90, NJW 1992, 1096 unter II 2; vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 350/82, NJW 1985, 53 unter II 2 g; vom 27. November 1974 - VIII ZR 9/7 3, aaO S. 258 ff.; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB - Recht, 6. Aufl., § 309 Nr. 6 BGB Rn. 64, 104) und die hier verwendete Formularbestimmung zudem ausdrücklich auf jeden Au f- trag "unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenha ngs" abstellt (vgl. BGH, Urteile vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, aaO unter II 3 c aa; vom 10. Dezember 1992 - I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 18 f.; vom 28. Januar 1993 - I ZR 294/90, NJW 1993, 1786 unter III 3; vom 17. Juli 2008 - I ZR 168/05, NJW 2009, 1882; v om 9. Juli 2015 - I ZR 224/13, GRUR 2015, 1021 Rn. 29; Palandt/Grüneberg, aaO, § 339 Rn. 18; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, aaO Rn. 73). 38 39 - 17 - III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuh e- ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat ent scheidet in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage als unbegründet nach § 597 Abs. 1 ZPO. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: LG Köln, Ent scheidung vom 17.07.2014 - 88 O 12/14 - OLG Köln, Entscheidung vom 20.01.2015 - 15 U 142/14 - 40
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