BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 262/05 Verk374ndet am: 26. Juli 2007 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 528 a.F. Ein neues Verteidigungsmittel kann nicht zur374ckgewiesen werden, wenn es durch einen gerichtlichen Hinweis veranlasst wurde. BGB 247 320 Der Auftraggeber kann dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers die Einrede des nicht erf374llten Vertrags wegen M344ngeln der Werkleistung auch dann entgegenhalten, wenn er die Gew344hrleistungsanspr374che an einen Dritten abgetreten hat (Best344tigung von BGH, Urteil vom 22. Februar 1971 - VII ZR 243/69, BGHZ 55, 354). BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 262/05 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. Oktober 2005 aufgehoben, soweit die Beklagte aufgrund des Nachtrags 4 zur Zahlung von 4.178,38 200 verurteilt worden ist und zu ihren Lasten die Aufrech-nung mit einem Anspruch auf Ersatz einer Nutzungsentsch344di-gung von 11.555,20 200 sowie ein auf bestehende M344ngel gest374tz-tes Zur374ckbehaltungsrecht im Umfang von 135.287,83 200 nicht be-r374cksichtigt worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns. Die Beklagte rechnet, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, mit einem Anspruch auf Ersatz eines an einen Nachbarn f374r die Nutzung eines 1 - 3 - Grundst374cksstreifens gezahlten Entgelts auf und macht wegen bestehender Baum344ngel ein Zur374ckbehaltungsrecht geltend. 2 Die Beklagte beauftragte die Kl344gerin mit Generalunternehmervertrag vom 30. September 1997 mit der schl374sselfertigen Errichtung zweier Stadtvillen zum Pauschalpreis von 6.475.000 DM zuz374glich Mehrwertsteuer auf einem Grundst374ck, das mit dem Erbbaurecht einer Gesellschaft b374rgerlichen Rechts (im Folgenden: GbR) belastet ist. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B und eine Bauzeit von zw366lf Monaten. Mitte November 1997 legten sie die Fertigstellung bis Ende November 1998 fest. In der Folgezeit nahm die Be-klagte verschiedene 304nderungen des Bauentwurfs vor. Die Kl344gerin stellte eine Vielzahl von Nachtr344gen. Im Revisionsverfahren ist nur noch 374ber den Nach-trag 4 zu entscheiden. Die Kl344gerin beansprucht insoweit eine Verg374tung von 8.172,20 DM (4.178,38 200) f374r eine nach Errichtung der Terrasse vorzunehmen-de 304nderung der Terrassenaufkantung. Das Bauvorhaben wurde am 25. Januar 2000 ohne Au337enanlagen ab-genommen. Dabei wurden die in den M344ngellisten vom 29. Dezember 1999 aufgef374hrten M344ngel ger374gt. Am 3. M344rz 2000 trat die Beklagte ihre Gew344hr-leistungsanspr374che an die aus dem Erbbaurecht berechtigte GbR ab. 3 Die Kl344gerin stellte am 26. Januar 2000 eine Schlussrechnung, aus der sie erstinstanzlich eine Restwerklohnforderung von 3.020.968,57 DM geltend gemacht hat. Die Beklagte hat mit einem Anspruch auf Ersatz eines Entgelts aufgerechnet, das f374r die Nutzung eines f374r die Bauausf374hrung erforderlichen Streifens des Nachbargrundst374cks ab Mitte Februar 1998 angefallen sein soll. Dar374ber hinaus hat sie wegen der in den M344ngellisten vom 29. Dezember 1999 aufgelisteten M344ngel ein Zur374ckbehaltungsrecht geltend gemacht. 4 - 4 - Das Landgericht hat die Beklagte mit Endurteil vom 14. M344rz 2001 unter Abweisung der Klage im 334brigen zur Zahlung von 2.206.436,38 DM nebst Zin-sen verurteilt. Es hat der Kl344gerin die mit Nachtrag 4 geltend gemachte Forde-rung zuerkannt, weil die zun344chst vorgenommene Ausf374hrung der Terrasse dem Schalungsplan entsprochen habe und sie nicht verpflichtet gewesen sei, diesen auf 334bereinstimmung mit den abweichenden Ausf374hrungspl344nen zu 374berpr374fen. Die Gegenforderung der Beklagten auf Ersatz des Nutzungsent-gelts hat das Landgericht in H366he von 7.600 DM zuerkannt. Ein Zur374ckbehal-tungsrecht wegen bei der Abnahme festgestellter und sp344ter noch aufgetretener M344ngel hat es der Beklagten im Hinblick auf die Abtretung der Gew344hrleis-tungsanspr374che versagt. 5 Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Be-klagte hat im Berufungsverfahren den begehrten Ersatzbetrag des Nutzungs-entgelts auf 22.600 DM (11.555,20 200) erh366ht. 6 Das Berufungsgericht hat die Parteien mit Verf374gung vom 14. April 2005 unter Einr344umung einer bis 15. Juli 2005 verl344ngerten Stellungnahmefrist dar-auf hingewiesen, dass es f374r den Nachtrag 4 nicht auf die Pr374fungspflicht der Kl344gerin ankomme, da die ge344nderten Ausf374hrungspl344ne erst am 2. Juni 1998 374bergeben worden seien. Zu diesem Zeitpunkt sei die Terrasse offenbar schon fertig gestellt gewesen, so dass ein R374ckbau erforderlich geworden sei; R374ck-bau und H366he der Forderung seien nicht bestritten. 7 Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 15. Juli 2005 geltend gemacht, der Nachtrag 4 sei, wenn man die Berechtigung dem Grunde nach unterstelle, nur mit einem Betrag von netto 1.375 DM berechtigt. Sie hat unter Zeugenbeweis gestellt, dass die Terrasse am 2. Juni 1998 nicht fertig gestellt gewesen sei. Die Aufkantung sei nur eingeschalt, nicht bewehrt und nicht betoniert gewesen. Die 8 - 5 - Kl344gerin hat mit Schriftsatz vom 1. September 2005 unter Beweisantritt behaup-tet, dass die Terrasse am 2. Juni 1998 fertig gestellt gewesen sei, die Mehrkos-ten ordnungsgem344337 berechnet worden und Minderkosten nicht angefallen sei-en. 9 Das Berufungsgericht hat die Beklagte ohne Beweisaufnahme aufgrund der m374ndlichen Verhandlung vom 9. September 2005 verurteilt, an die Kl344gerin 695.882,74 200 nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufung der Kl344gerin und die wei-tergehende Berufung der Beklagten hat es abgewiesen. Mit der vom Senat in-soweit zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte eine Abweisung der Klage bez374glich des Nachtrags 4, die Zuerkennung der Nutzungsentsch344digung von 22.600 DM (11.555,20 200) sowie die Ber374cksichtigung eines auf M344ngel gest374tz-ten Zur374ckbehaltungsrechts im Umfang von 264.600 DM (135.287,83 200). Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie f374hrt im Umfang der geltend gemachten Beschwer zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckver-weisung der Sache an das Berufungsgericht. 10 Auf das Schuldverh344ltnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 11 - 6 - I. 12 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kl344gerin stehe die mit Nachtrag 4 geltend gemachte Forderung von netto 7.045 DM zu, weil die Ter-rasse bei 334bergabe der ge344nderten Ausf374hrungspl344ne am 2. Juni 1998 bereits fertig gestellt gewesen und deshalb ein R374ckbau erforderlich geworden sei. Dieser Sachverhalt sei nach dem Hinweis vom 14. April 2005 unstreitig. Die Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 15. Juli 2005, die Terrasse sei noch nicht fertig gestellt gewesen und die beanspruchten Mehrkosten seien nur zum Teil angefallen, sei nach 247 528 ZPO a.F. als versp344tet zur374ckzuweisen. Bis zu diesem Zeitpunkt seien der R374ckbau der Terrasse und die H366he der Forde-rung nicht bestritten gewesen. Mit Schriftsatz vom 1. September 2005 sei die Kl344gerin der Behauptung der Beklagten entgegengetreten. Die von der Beklag-ten beantragte Beweisaufnahme h344tte zur Vertagung und damit zu einer Verz366-gerung gef374hrt. 2. Diese Ausf374hrungen halten der revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Beklagten unter Versto337 gegen 247 528 ZPO a.F. als versp344tet zur374ckgewiesen. 13 a) Auf die Berufung der Beklagten finden gem344337 247 26 Nr. 5 EGZPO die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung An-wendung, weil die m374ndliche Verhandlung, auf die das angefochtene landge-richtliche Urteil ergangen ist, vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist. 14 b) Die Beklagte hat erstmals im Schriftsatz vom 15. Juli 2005 unter Be-weisantritt die Behauptung aufgestellt, der R374ckbau sei nicht in dem von der Kl344gerin behaupteten Umfang erforderlich gewesen. Es handelt sich damit um ein neues Verteidigungsmittel i.S.d. 247 528 ZPO. Das Berufungsgericht begr374n-det nicht, ob die Zur374ckweisung auf 247 528 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO beruht. Un- 15 - 7 - abh344ngig davon durfte das Berufungsgericht das Vorbringen nicht als versp344tet behandeln; denn die Zur374ckweisung eines neuen Verteidigungsmittels kommt nicht in Betracht, wenn es durch einen gerichtlichen Hinweis veranlasst wurde. Dies ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat unter dem 14. April 2005 darauf hingewiesen, dass nicht der Streit der Parteien 374ber die Pr374fungspflicht der Kl344gerin entscheidend sei, sondern der Umstand, dass die Terrasse im Zeit-punkt der 334bergabe der ge344nderten Ausf374hrungspl344ne offenbar schon fertig gestellt gewesen sei, aus diesem Grund ein R374ckbau erforderlich geworden sei, und es davon ausgehe, dass R374ckbau und Kosten unstreitig seien. Das durch diesen Hinweis veranlasste und innerhalb der Stellungnahmefrist erfolgte Vor-bringen der Beklagten durfte das Berufungsgericht daher nicht als versp344tet zur374ckweisen. 3. Eine abschlie337ende Entscheidung des Senats 374ber den Nachtrag 4 kommt auch nicht teilweise in Betracht. Die Beklagte hat der Kl344gerin eine For-derung in H366he von netto 1.375 DM nur f374r den Fall zugestanden, dass der Verg374tungsanspruch dem Grunde nach besteht. Davon kann nicht ausgegan-gen werden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, dass der Kl344gerin nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, nach 247 2 Nr. 5 VOB/B oder auf einer sonstigen rechtlichen Grundlage ein Zahlungs-anspruch zusteht. 16 II. Das Berufungsurteil enth344lt weder zu dem von dem Landgericht zuge-sprochenen Anspruch auf Ersatz eines Nutzungsentgelts von 7.600 DM noch zu dem in der Berufungsinstanz erweiterten Anspruch auf Ersatz eines Nut-zungsentgelts von 22.600 DM (11.555,20 200) Ausf374hrungen. 17 - 8 - Die fehlende Entscheidung wird das Berufungsgericht nachzuholen ha-ben. 18 III. 19 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagten stehe wegen M344ngeln der Werkleistung der Kl344gerin ein Zur374ckbehaltungsrecht nicht zu. Nach Abtretung ihrer M344ngelbeseitigungsanspr374che k366nne sie Gew344hrleis-tungsanspr374che mangels Rechtsinhaberschaft nur noch in gewillk374rter Pro-zessstandschaft geltend machen. Die daf374r erforderlichen Voraussetzungen l344gen jedoch nicht vor. 2. Diese Ausf374hrungen halten der revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. F374r einen vergleichbaren Fall hat der Senat entschieden, dass der Auf-traggeber dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers wegen M344ngeln der Werkleistung die Einrede des nicht erf374llten Vertrags gem344337 247 320 BGB auch dann entgegenhalten kann, wenn er die Gew344hrleistungsanspr374che an einen Dritten abgetreten hat (BGH, Urteil vom 22. Februar 1971 - VII ZR 243/69, BGHZ 55, 354, 358). Die Voraussetzungen einer gewillk374rten Prozessstand-schaft m374ssen nur vorliegen, wenn der Auftraggeber, der seine Gew344hrleis-tungsanspr374che abgetreten hat, im Wege der Klage oder Widerklage die Besei-tigung der M344ngel verlangt. Einer besonderen Erm344chtigung zur Geltendma-chung des Leistungsverweigerungsrechts bedarf es nicht. 20 - 9 - Das Berufungsgericht wird daher zu pr374fen haben, ob der Werkleistung der Kl344gerin M344ngel anhaften, aus denen die Einrede des nicht erf374llten Ver-trags abgeleitet werden kann. 21 Dressler Kuffer Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 14.03.2001 - 94 O 104/99 - KG Berlin, Entscheidung vom 14.10.2005 - 21 U 233/01 -
Full & Egal Universal Law Academy