BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 262/09 Verkündet am: 21. Dezember 2011 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AVBFernwärmeV §§ 1, 32 Abs. 1 Um die Lieferung von Fernwärme handelt es sich nur dann, wenn der Energi e- versorger/Energiedienstleister hohe Investitionen vorzunehmen hat, um seine Vertragspflicht zur Wärmelieferung erfüllen zu können. Hieran fehlt es regelm ä- ßig, wenn der Energieverso rger/Energiedienstleister sich im Wesentlichen l e- di g lich dazu verpflichtet, eine bereits vorhandene, im Eigentum des Kunden stehende funktionstüchtige Heizungsanlage für ein symbolisches Entgelt anz u- pachten, zu warten und zu betreiben (im Anschluss an BGH, Urteile vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 229/88, BGHZ 109, 118; vom 15. Februar 2006 - VIII ZR 138/05, NJW 2006, 1667). BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 262/09 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mün dliche Verhandlung vom 28. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats des K ammergerichts vom 1. September 2009 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 22 des Landgerichts Berlin vom 29. April 2008 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Tatbestand: D ie Beklagte, die Energiedienstleistungen anbietet, schloss am 17. Se p- tember 2002 mit der W . und B . GbR (im Folgenden: GbR) einen vorformulierten Wärmelieferungsvertrag für das Grundstück A . Sch . S . in B . . Der Vertrag trat gemäß seinem § 2 Abs. 1 mit Beginn der Wärmelieferungen am 1. Oktober 2002 in Kraft. Die Laufzeit des Vertrags beträgt gemäß seinem § 12 Abs. 1 zehn Jahre ab dem Ersten des auf die Ve r- tragsunterzeichnung folgenden Monats. Nach § 15 des Vertrags ist die dem Vertrag als Anlage 1 beigefügte AVBFernwärmeV wesentlicher Vertragsb e- standteil. Gemäß § 4 des Vertrags wurden der im zu versorgenden Gebäude 1 - 3 - gelegene " Heizraum " und die " Heizstation " vom Kunden (GbR) gestellt und von der Beklagten e- sen t lichen neben der Brennstoffbeschaffung zur ordnungsgemäßen Wartung, Pflege und Reparatur der Heizstation. Die Kosten der baulichen Instandhaltung des Heizraums oblagen nach den Vertragsbestim mungen der GbR ebenso wie künftig notwendig werdende Ersatzinvestitionen, die Kosten für Betriebsstrom sowie die Wasser - und Abwasserkosten. Die GbR begründete in der Folgezeit Wohnungseigentum auf dem Grundstück und veräußerte einige der Wohnungen. Der Wärmelieferungsve r- trag wurde von der Klägerin, der Wohnungseigentümergemeinschaft, übe r- nommen und am 8./15. Mai 2007 zum 31. August 2007 gekündigt. Die Beklagte ist der Kündigung entgegengetreten; sie ist der Auffassung, der Vertrag ende erst mit Ablauf d er Zehn - Jahres - Frist am 30. September 2012. Das Landgericht hat der auf Feststellung des Vertragsendes zum 31. August 2007 gerichteten Klage mit der Maßgabe stattgegeben, dass der Vertrag am 31. Dezember 2007 geendet habe. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht das Ersturteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederhe r- stellung des landgerichtlichen Urteils. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufun gsgericht (KG, WuM 2010, 42 f.) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Vereinbarung einer zehnjährigen Laufzeit des Wärmlieferungsve r- trags sei gemäß § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV wirksam. Der Vertrag betreffe die Lieferung von Fernwärme im Sinne der AVBFernwärmeV. Der Begriff sei in sachlicher Übereinstimmung mit der Terminologie der Heizkostenverordnung zu bestimmen. Nach der amtlichen Begründung zu § 1 Abs. 1 HeizkostenV hand e- le es sich um Fernwärme, wenn die Wärmelieferung n icht vom Gebäudeeige n- tümer, sondern von einem Dritten erfolge und dieser die Lieferung nach den Vorschriften der AVBFernwärmeV vornehme. Deshalb lieferten auch die Unte r- nehmen Fernwärme, die die Heizungsanlage des Gebäudeeigentümers für di e- sen im eigenen N amen und für eigene Rechnung betrieben. So lägen die Dinge im Streitfall. Soweit der Bundesgerichtshof entschieden habe, dass es sich um Fer n- wärme handele, wenn in einer nicht im Eigentum des Gebäudeeigentümers stehenden Heizungsanlage von einem Dritten Wärme produziert und an andere geliefert werde, sei nicht zu erkennen, dass der Bundesgerichtshof den Begriff der Fernwärme auf diese Fälle habe beschränken wollen. Da die Versorgungsbedingungen im Streitfall nicht zum Nachteil des Kunden von den Regelu ngen der AVBFernwärmeV abwichen, stelle sich die Frage der Vereinbarkeit der zehnjährigen Bindung mit § 309 Nr. 9 BGB nicht, 4 5 6 7 8 - 5 - weil diese Vorschrift auf einen der AVBFernwärmeV unterliegenden Vertrag nicht angewendet werden könne. II. Diese Beurteilung hä lt rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Ber u- fungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine Bindung der Klägerin an den Wärmelief e- rungsvertrag für die Dauer von zehn Jahren angenommen und aus diesem Grund die Wirksamkeit der von der Klägerin ausgesprochenen Kün digung ve r- neint. 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich die Wir k- samkeit einer zehnjährigen Vertragsbindung der Klägerin nicht aus § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV herleiten, da der Wärmelieferungsvertrag vom 17. September 2002 nicht die Li eferung von Fernwärme zum Gegenstand hat. Der Begriff der Fernwärme ist gesetzlich nicht definiert. Nach der Rech t- sprechung des Senats (Senatsurteile vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 229/88, BGHZ 109, 118, 126; vom 15. Februar 2006 - VIII ZR 138/05, NJW 2006, 1667 Rn. 22) handelt es sich um Fernwärme, wenn aus einer nicht im Eigentum des Gebäudeeigentümers stehenden Heizungsanlage von einem Dritten nach u n- ternehmenswirtschaftlichen Gesichtspunkten eigenständig Wärme produziert und an andere geliefert wird , wobei es auf die Nähe der Heizungsanlage zu dem versorgten Gebäude ebenso wenig ankommt wie auf das Vorhandensein eines größeren Leitungsnetzes. a) In der Literatur wird demgegenüber teilweise die Auffassung vertreten, um Fernwärme handele es sich im mer dann, wenn Dritte von einem gewerbl i- chen Energiedienstleister mit Wärme gegen Zahlung eines regelmäßigen En t- gelts nach vorher festgelegten Preisen beliefert würden; auf die Eigentumsve r- 9 10 11 12 - 6 - hältnisse komme es dabei ebenso wenig an wie auf die Nähe des Heizw erks zu den zu versorgenden Wohneinheiten (Witzel in Witzel/Topp, Allgemeine Bedi n- gungen für die Fernwärmeversorgung [AVBFernwärmeV], 2. Aufl., S. 45 ff.; Hack, Energie - Contracting, 2003, S. 15; Lippert, Energiewirtschaftsrecht, 2002, S. 654 f.; Topp, RdE 2009, 133, 134 ff.). Auch wenn die Wärmeproduktionsa n- lage integrativer Teil des Gebäudes sei, das mit Wärme versorgt werde, werde Fernwärme geliefert (Topp, aaO; aA Schmidt - Futterer/Lammel, Mietrecht, 10. Aufl., § 1 HeizkostenV Rn. 23; ähnlich LG Hamburg, NJW 1984, 1562 f.). b) Dem kann nicht gefolgt werden. Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zur AVBFernwärmeV u n- ter anderem ausgeführt (BR - Drucks. 90/80, S. 32, abgedruckt bei Witzel/Topp, aaO S. 237): " Die Fernwärmeversorgung hat ähnliche wirt schaftlich - technische V o- raussetzungen wie die Strom - und Gasversorgung. Ein wichtiges g e- " Dieser Verordnungsbegründung ist zu entnehmen, dass der Veror d- nungsgeber der AVBFernwärmeV den Zwang des Versorgers, hohe Investiti o- nen vornehmen zu müssen, um seiner Lieferpflicht nachkommen zu können, als Wesensmerkmal des Fernwärmebegriffs ansieht. Gerade diese mit der Einrichtung einer Fernwärmeversorgung verbund e- nen hohen Kosten haben den Verord nungsgeber der AVBFernwärmeV bew o- gen, in Fernwärmeversorgungsverträgen auch die formularmäßige Vereinb a- rung einer zehnjährigen Vertragslaufzeit als zulässig anzusehen. So heißt es hierzu in der Verordnungsbegründung zu § 32 AVBFernwärmeV (abgedruckt bei Wi tzel/Topp, aaO S. 258 f.): 13 14 15 16 - 7 - " Im Hinblick auf die Kapitalintensität der Fernwärmeversorgung sowie im Interesse einer möglichst verlässlichen Basis der Preiskalkulation muß das Versorgungsverhältnis langfristig angelegt sein. Eine Laufzeit von höchstens 10 J ahren erscheint angemessen. " Der Inhalt des Fernwärmebegriffs kann nicht losgelöst von diesen Erw ä- gungen des Verordnungsgebers bestimmt werden. Dies hat zur Folge, dass es sich nur dann um die Lieferung von Fernwärme handelt, wenn der Verso r- ger/Energied ienstleister hohe Investitionen vorzunehmen hat, um seine Ve r- tragspflicht zur Wärmelieferung erfüllen zu können. Dies wird regelmäßig dann der Fall sein, wenn der Verso r- ger/Energiedienstleister vor Beginn der Versorgung die Wärmeproduktionsa n- lage auf e igene Kosten erstellt und/oder ein für die Wärmeversorgung erforde r- liches Leitungsnetz aufzubauen hat. Anders verhält es sich hingegen in B e- triebsführungsmodellen, in denen sich der Versorger/Energiedienstleister im Wesentlichen lediglich dazu verpflichtet , eine bereits vorhandene, im Eigentum des Kunden stehende funktionstüchtige Heizungsanlage für ein symbolisches Entgelt anzupachten und zu betreiben. Denn in diesen Fällen fehlt es regelm ä- ßig an der hohen Kostenintensität der Wärmeversorgung und damit an einem Wesen s merkmal des Fernwärmebegriffs. Das eine lange Vertragsbindung rechtfertigende berechtigte Interesse des Versorgers/Energiedienstleisters, die von ihm zur Versorgung aufgebrachten hohen Investitionskosten über die Ve r- tragslaufzeit hinweg amortis ieren zu können, besteht in diesen Fällen nicht. c) So verhält es sich im Streitfall. Die für diese Wertung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen lassen sich dem Berufungsurteil entnehmen. Nach § 4 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrages vom 17. September 2002 wurde " die zur Wärmeversorgung erforderliche, mängelfreie, den gesetzl i- chen Vorschriften und anerkannten Regeln der Technik entsprechende Heizst a- 17 18 19 20 - 8 - tion vom Kunden gestellt " . Weiter heißt es dort, dass " Betrieb der Hei zstation erforderlichen Versorgungsleitungen auf dem Grun d- stück bzw. die für die eingesetzten Energieträger erforderlichen Lagereinric h- tungen " auf dem Grundstück vorhält. Die Beklagte fand somit bei Vertrag s- schluss eine im Eigentum der Klägerin stehende fu nktionsfähige Heizungsanl a- ge sowie ein für die Versorgung ausreichendes Leitungsnetz vor. Für die Übe r- l assung des Heizraums und der Heizstation wurde in § 4 Abs. 2 des Vertrags baulichen Instandhaltung des Heizraums oblagen der Klägerin ebenso wie kün f- tig notwendig werdende Ersatzi nvestitionen, die Kosten für Betriebsstrom sowie die Wasser - und Abwasserkosten. Die Beklagte verpflichtete sich neben der Brennstoffbeschaffung im Wesentlichen (lediglich) zur ordnungsgemäßen Wa r- tung, Pflege und Reparatur der Heizstation. d) Diesem Er gebnis können aus der Verordnung über die verbrauchsa b- hängige Abrechnung der Heiz - und Warmwasserkosten (Verordnung über Heizkostenabrechnung - HeizkostenV) herleitbare Erwägungen nicht entgege n- gehalten werden. Zwar mag man der amtlichen Begründung (BR - Dru cks. 632/80, S. 17) zu § 1 Abs. 1 HeizkostenV (vom 23. Februar 1981 in der bis zum 28. Februar 1989 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 5. April 1984 [BGBl. I S. 592]) entnehmen können, dass der Verordnungsgeber der Heizko s- tenverordnung auch diejenige n Kosten erfasst sehen wollte, die dadurch en t- stehen, dass ein Unternehmen es übernimmt, die Heizungsanlage des Gebä u- deeigentümers für diesen im eigenen Namen und für eigene Rechnung zu b e- treiben. Daraus lässt sich indes für den Inhalt des Fernwärmebegriff s nichts gewinnen. Denn dass der Verordnungsgeber der Heizkostenverordnung die mit hohen Investitionskosten verbundene " klassische " Fernwärme von den sich seit dem In k rafttreten der Heizkostenverordnung entwickelnden Nahwärmekonze p- ten - insbesondere dem Wä rmecontracting - unterschieden hat, mit denen r e- 21 - 9 - gelmäßig keine hohen Investitionen des Versorgers/Energiedienstleisters ei n- hergehen, wird aus der Begründung der Verordnung zur Änderung energieei n- sparender Vorschriften vom 19. Januar 1989 (BGBl. I S. 109) d eutlich. Durch diese Verordnung ist die Heizkostenverordnung unter anderem dahingehend geändert worden, dass in § 1 Abs. 1 Nr. 2 der Begriff der " Lieferung von Fer n- wärme " durch " eigenständige gewerbliche Lieferung von Wärme " ersetzt wo r- den ist. Der amtlich en Begründung (BR - Drucks. 494/88, S. 19, 21) hierzu ist zu entnehmen, dass durch diese Begriffsersetzung jede Art der eigenständigen gewerblichen Wärmelieferung abgedeckt sei, ohne Rücksicht darauf, ob sie in Lieferverträgen als Direkt - , Nah - oder Fern wärm e lieferung deklariert würden, und dass damit neu entwickelte sogenannte Nah - und Direktwärmeverso r- gungskonzepte der Fernwärmelieferung rechtlich gleichgestellt seien. Der Ve r- ordnungsgeber unterscheidet damit begrifflich zwischen diesen verschiedenen Arten der Wärmeversorgung und will lediglich die Kosten aller genannten Ve r- sorgungskonzepte von der Heizkostenverordnung erfasst sehen. 2. Soweit § 12 des vorformulierten Wärmelieferungsvertrags ausdrücklich eine zehnjährige Vertragslaufzeit bestimmt, handel t es sich um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB, die - da der Vertrag nicht die Lieferung von Fernwärme zum Gegenstand hat - der uneingeschränkten Inhaltskontrolle unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, NJW 2011, 3219 Rn. 28 mwN). Dieser hält die B e- stimmung nicht stand. Es kann dabei dahin stehen, ob - wie die Revision a n- nimmt - die angesprochene Vertragsbestimmung bereits an § 309 Nr. 9 BGB scheitert oder ob - wie die Revisi onserwiderung geltend macht - die genannte Regelung nach § 310 Abs. 1 BGB deshalb nicht an § 309 Nr. 9 BGB zu messen ist, weil die Rechtsvorgängerin der Klägerin Unternehmerin gewesen sei. Denn jedenfalls sind die genannten Regelungen daraufhin überprüfbar , ob sie der 22 - 10 - Inhaltskontrolle nach der Generalklausel des § 307 BGB standhalten. Das ist nicht der Fall. Ob die Regelung einer langjährigen Vertragsbindung in einem Daue r- schuldverhältnis den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beschränkt, ist anhand einer grun d- sätzlich dem Tatrichter vorbehaltenen umfassenden Abwägung der schutzwü r- digen Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Da das Berufung s- gericht eine derartige Abwägung nicht vorgenommen hat, kann sie der Senat auf der Grundlage der von den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen selbst vornehmen. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, welcher Kapitalau f- wand dem die Laufzeit vorgebenden Vertragsteil für die Erfüllung des Vertrages entsteht. Muss er hohe Entwicklungs - und Vorhaltekosten aufwenden, die sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisieren, so rechtfertigt dies regelmäßig eine längerfristige Bindung des anderen Teils an den Vertrag (Senatsurteil vom 3. November 1 999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 115 f. mwN). Da der B e- klagten für die Vertragserfüllung derart hohe notwendige Kosten - wie bereits oben (unter II 1 c) dargestellt - nicht zur Last fallen, fehlt eine sachliche Rech t- fertigung für die zehnjährige Vertr agsbindung. Die Unangemessenheit der in § 12 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags enthaltenen Laufzeitklausel hat zur Folge, dass diese vollständig und ersatzlos entfällt. Dispositives Gesetzesrecht, das an die Stelle der unwirksamen Klausel treten könnte , gibt es nicht. Eine teilweise Aufrechterhaltung der Laufzeitklausel mit einem die Klägerin weniger belastenden Inhalt, etwa einer geringeren als der in der Klausel vorgesehenen zehnjährigen Bindungsdauer, widerspräche dem in der Rechtsprechung des Bundes gerichtshofs seit langem anerkannten Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Allgemeiner G e- schäftsbedingungen und kommt deshalb nicht in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 23 24 - 11 - 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, aaO S. 118 f.) Da der Vertrag somit auf unbestimmte Zeit geschlossen war, konnte er von der Klägerin - wie vom Lan d- gericht angenommen - zum 31. Dezember 2007 wirksam gekündigt werden. III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, es ist aufzuh e- ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weiter e Feststellungen nicht zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das Feststellungsurteil des Landgerichts. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schnei der Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 29.04.2008 - 22 O 473/07 - KG Berlin, Entscheidung vom 01.09.2009 - 27 U 76/08 - 25
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