BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 263/01 Verkündet am: 25. Juli 2002 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 649; ZPO § 138 Abs. 1 Das Vorbringen des Klägers zur Abrechnung von erbrachten Leistungen bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag ist nicht deshalb unschlüssig, weil er zuvor abwe i - chende Berechnungen vorgetragen hat. BGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - VII ZR 263/01 - OLG Celle LG Lüneburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 25. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Juni 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin verlangt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht restl i - chen Werklohn fr erbrachte Leistungen nach Kndigung eines Pauschalprei s - vertrags. Im September 1996 beauftragte der Beklagte die Firma K. mit der E r - richtung eines Einfamilienhauses zu einem Pauschalpreis. Dessen Höhe wird von der Klgerin mit 320.000 DM, vom Beklagten mit 250.000 DM angegeben. Vertragsbestandteil war ein Leistungsverzeichnis, das 22 nicht bewertete Pos i - tionen aufwies. Whrend der Bauausfhrung kndigte der Beklagte den Ve r - trag. Die Firma K. trat ihren Werklohnanspruch an die Klgerin ab. - 3 - Die Klgerin hat die Höhe ihrer Forderung nach Mengen und Einzelpre i - sen berechnet und 107.986,66 DM zuzglich Zinsen eingekl agt. Das Landg e - richt hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Klgerin neue Berechnungen mit unterschiedlichen Ergebnissen vorgelegt. Sie hat die Klag e - forderung auf 97.501,94 DM reduziert. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurckgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klgerin ihre zweitinstanzlichen Antrge weiter. Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das fr das Schuldverhltnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Klgerin habe den Werkloh n - anspruch nicht ausreichend dargelegt. Sie habe unterschiedliche Schlußrec h - nungen mit unterschiedlichen Endbetrgen vorgelegt. Zwar habe sie zuletzt durch einen Sachverstndigen die Massen und Mengen der von der Firma K. erbrachten Leistungen ermitteln lassen. Es sei aber nicht geklrt, woher er den Umfang der durchgefhrten Arbeiten gekannt habe und wie diese von den nicht ausgefhrten Arbeiten abgegrenzt worden seien. Die vom Sachverstndigen - 4 - ermittelten Gesamtkosten von 347.571,94 DM könnten nicht zutreffen. Aus dem niedrigeren Pauschalpreis ergebe sich, daû die Firma K. anders kalkuliert h a - ben msse. Diese Kalkulation habe die Klgerin nicht vorgelegt. II. Das hlt rechtlicher Nachprfung nicht stand. Die Klgerin hat die von der Firma K. erbrachten Leistungen schlssig abgerechnet. 1. In der Revisionsinstanz ist zugunsten der Klgerin von einem Pa u - scha l preis von 320.000 DM auszugehen. 2. Nach den vom Senat entwickelten Grundstzen zur Abrechnung eines gekndigten Pauschalpreisvertrages hat der Auftragnehmer die erbrachten Le i - stungen darzulegen und von dem nicht ausgefhrten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergtung fr die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhltnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der nach dem Pauschalprei s - vertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Auftragnehmer muû deshalb das Verhltnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes fr die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. S o - weit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluû nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muû der Auftragne h - mer im nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muû den Auftraggeber in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, U r - teile vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 99/99, BauR 2001, 251 = ZfBR 2001, 102, 103 = NZBau 2001, 85; vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, - 5 - 1186 = ZfBR 2000, 472, 475 = NZBau 2000, 375, 377 und vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 = ZfBR 1999, 194, 195). 3. Nach diesen Maûstben ist die Abrechnung der Klgerin schlssig. a) Die Klgerin hat die Hhe der Werklohnforderung zuletzt wie folgt da r - gelegt: Anhand des von ihrem Sachverstndigen erstellten Aufmaûes und der von ihm eingesetzten Einheitspreise hat sie den Wert des Gesamtauftrags mit 347.571,94 DM und den Wert der erbrachten Leistungen mit 290.674,74 DM (= 83,63 %) ermittelt. Bezogen auf den P auschalpreis von 320.000 DM ergibt diese Prozentzahl einen Betrag von 267.616 DM. Die Klgerin lût sich M n - gelbeseitigungskosten in Hhe von 12.498,06 DM anrechnen. Unter Berc k - sichtigung von Abschlagszahlungen in Hhe von 150.000 DM errechnet sie e i - ne Werklohnforderung von 105.117,94 DM. b) Die vom Berufungsgericht gegen die Schlssigkeit dieser Abrechnung erhobenen Bedenken greifen nicht durch: aa) Die Schlssigkeit wird nicht dadurch in Frage gestellt, daû die Klg e - rin zuvor abweichende Berechnungen vorgelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294, 1296 = ZfBR 2000, 30, 32). bb) Die Klgerin hat die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten abgegrenzt und ihren Umfang dargelegt. Sie hat vorgetragen, daû die Positi o - nen 1-18 des Leistungsverzeichnisses ausgefhrt und die Positionen 19-22 nicht ausg e fhrt worden seien. cc) Die Klgerin hat ausreichend zur ursprnglichen Kalkulation der Fi r - ma K. vorgetragen. Sie hat ausgefhrt, die Firma K. habe zunchst ein Angebot - 6 - mit einem Gesamtwerklohn von ca. 400.000 DM erstellt. Auf Wunsch des B e - klagten nach einer Reduzierung habe die Firma K. sodann ausgehend von 1.600 m 3 umbautem Raum und einem Preis von 200 DM pro m 3 einen Mindes t - preis von 320.000 DM errechnet. dd) Richtig ist, daû der Pauschalpreis von 320.000 DM um rund 8 % unter dem vom Sachverstndigen ermittelten Gesamtauftragswert von 347.571,94 DM liegt. Das ist die Folge der nur auf den umbauten Raum abste l - lenden pauschalen Kalkulation der Firma K. Es handelt sich um Abschlag, der mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auf alle Leistungspositionen gleichmûig zu verteilen ist. ee) Der Beklagte konnte die von der Klgerin vorgetragenen Berec h - nungsgrundlagen berprfen. Ob sie zutreffen, ist eine Frage der Richtigkeit, nicht der schlssigen Darlegung der Abrechnung. Ullmann Thode Wiebel Kniffka Bauner
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