BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVII ZR 263/01Verkündet am: 25. Juli 2002Heinzelmann,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein BGB § 649; ZPO § 138 Abs. 1Das Vorbringen des Klägers zur Abrechnung von erbrachten Leistungen bei einemgekündigten Pauschalpreisvertrag ist nicht deshalb unschlüssig, weil er zuvor abwei-chende Berechnungen vorgetragen hat.BGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - VII ZR 263/01 - OLGCelleLGLüneburg - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 25. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und dieRichter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Baunerfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Celle vom 20. Juni 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht restli-chen Werklohn für erbrachte Leistungen nach Kündigung eines Pauschalpreis-vertrags.Im September 1996 beauftragte der Beklagte die Firma K. mit der Er-richtung eines Einfamilienhauses zu einem Pauschalpreis. Dessen Höhe wirdvon der Klägerin mit 320.000 DM, vom Beklagten mit 250.000 DM angegeben.Vertragsbestandteil war ein Leistungsverzeichnis, das 22 nicht bewertete Posi-tionen aufwies. Während der Bauausführung kündigte der Beklagte den Ver-trag. Die Firma K. trat ihren Werklohnanspruch an die Klägerin ab. - 3 -Die Klägerin hat die Höhe ihrer Forderung nach Mengen und Einzelprei-sen berechnet und 107.986,66 DM zuzüglich Zinsen eingeklagt. Das Landge-richt hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin neueBerechnungen mit unterschiedlichen Ergebnissen vorgelegt. Sie hat die Klage-forderung auf 97.501,94 DM reduziert. Das Berufungsgericht hat die Berufungzurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichenAnträge weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteilsund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach denbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Klägerin habe den Werklohn-anspruch nicht ausreichend dargelegt. Sie habe unterschiedliche Schlußrech-nungen mit unterschiedlichen Endbeträgen vorgelegt. Zwar habe sie zuletztdurch einen Sachverständigen die Massen und Mengen der von der Firma K.erbrachten Leistungen ermitteln lassen. Es sei aber nicht geklärt, woher er denUmfang der durchgeführten Arbeiten gekannt habe und wie diese von den nichtausgeführten Arbeiten abgegrenzt worden seien. Die vom Sachverständigen - 4 -ermittelten Gesamtkosten von 347.571,94 DM könnten nicht zutreffen. Aus demniedrigeren Pauschalpreis ergebe sich, daß die Firma K. anders kalkuliert ha-ben müsse. Diese Kalkulation habe die Klägerin nicht vorgelegt.II.Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Klägerin hat die vonder Firma K. erbrachten Leistungen schlüssig abgerechnet.1. In der Revisionsinstanz ist zugunsten der Klägerin von einem Pau-schalpreis von 320.000 DM auszugehen.2. Nach den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur Abrechnung einesgekündigten Pauschalpreisvertrages hat der Auftragnehmer die erbrachten Lei-stungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. DieHöhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis desWertes der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der nach dem Pauschalpreis-vertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Auftragnehmer mußdeshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistungund des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. So-weit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vorVertragsschluß nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muß der Auftragneh-mer im nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unterBeibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung zwischenerbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muß denAuftraggeber in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Ur-teile vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 99/99, BauR 2001, 251 = ZfBR 2001, 102,103 = NZBau 2001, 85; vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, - 5 -1186 = ZfBR 2000, 472, 475 = NZBau 2000, 375, 377 und vom 11. Februar1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 = ZfBR 1999, 194, 195).3. Nach diesen Maßstäben ist die Abrechnung der Klägerin schlüssig.a) Die Klägerin hat die Höhe der Werklohnforderung zuletzt wie folgt dar-gelegt:Anhand des von ihrem Sachverständigen erstellten Aufmaßes und dervon ihm eingesetzten Einheitspreise hat sie den Wert des Gesamtauftrags mit347.571,94 DM und den Wert der erbrachten Leistungen mit 290.674,74 DM(= 83,63 %) ermittelt. Bezogen auf den Pauschalpreis von 320.000 DM ergibtdiese Prozentzahl einen Betrag von 267.616 DM. Die Klägerin läßt sich Män-gelbeseitigungskosten in Höhe von 12.498,06 DM anrechnen. Unter Berück-sichtigung von Abschlagszahlungen in Höhe von 150.000 DM errechnet sie ei-ne Werklohnforderung von 105.117,94 DM.b) Die vom Berufungsgericht gegen die Schlüssigkeit dieser Abrechnungerhobenen Bedenken greifen nicht durch:aa) Die Schlüssigkeit wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Kläge-rin zuvor abweichende Berechnungen vorgelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294, 1296 = ZfBR 2000, 30, 32).bb) Die Klägerin hat die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachtenabgegrenzt und ihren Umfang dargelegt. Sie hat vorgetragen, daß die Positio-nen 1-18 des Leistungsverzeichnisses ausgeführt und die Positionen 19-22nicht ausgeführt worden ) Die Klägerin hat ausreichend zur ursprünglichen Kalkulation der Fir-ma K. vorgetragen. Sie hat ausgeführt, die Firma K. habe zunächst ein Angebot - 6 -mit einem Gesamtwerklohn von ca. 400.000 DM erstellt. Auf Wunsch des Be-klagten nach einer Reduzierung habe die Firma K. sodann ausgehend von1.600 m3 umbautem Raum und einem Preis von 200 DM pro m3 einen Mindest-preis von 320.000 DM errechnet.dd) Richtig ist, daß der Pauschalpreis von 320.000 DM um rund 8 %unter dem vom Sachverständigen ermittelten Gesamtauftragswert von347.571,94 DM liegt. Das ist die Folge der nur auf den umbauten Raum abstel-lenden pauschalen Kalkulation der Firma K. Es handelt sich um Abschlag, dermangels gegenteiliger Anhaltspunkte auf alle Leistungspositionen gleichmäßigzu verteilen ) Der Beklagte konnte die von der Klägerin vorgetragenen Berech-nungsgrundlagen überprüfen. Ob sie zutreffen, ist eine Frage der Richtigkeit,nicht der schlüssigen Darlegung der Abrechnung.UllmannThodeWiebelKniffkaBauner
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