BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 263/02Verkündet am: 7. Mai 2003P o t s c h ,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein HGB § 89 bZur Berücksichtigung einer "Sogwirkung" der Marke eines Mineralölunternehmensbei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters im Rahmender Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB.BGH, Urteil vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 263/02 -KG BerlinLG Berlin - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 7. Mai 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die RichterDr. Beyer, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesenfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenatsdes Kammergerichts vom 29. Juli 2002 im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt wordenist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Aufgrund des am 31. Juli/25. August 1992 geschlossenen "ST-Tankstellenvertrages" betrieb der Kläger die neu eröffnete Selbstbedienungs-Tankstelle der Beklagten in H. bei B. . Nach den vertragli-chen Vereinbarungen übernahm er als selbständiger Kaufmann (Handelsver-treter) im Namen und für Rechnung der Beklagten den Verkauf von Motoren-kraftstoffen und anderen Produkten der Beklagten, die Ausführung der von ihmabgeschlossenen Geschäfte und die Einziehung der Verkaufserlöse. Dafür er-hielt der Kläger einen Provisionsfestbetrag und eine Absatzprovision. Das Ver- - 3 -tragsverhältnis endete nach Kündigung der Beklagten vereinbarungsgemäß am25. Juni 1998.Der Kläger hat Handelsvertreterausgleich in Höhe von 394.185,81 DMbegehrt. Das Landgericht hat der Klage - unter Berücksichtigung einer unstreiti-gen Aufrechnungsforderung der Beklagten - in Höhe von 300.977,45 DM nebstZinsen stattgegeben und hat die Klage im übrigen abgewiesen. Das Oberlan-desgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Auf die Berufungdes Klägers hat es die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 17.908,96 DMnebst Zinsen zu zahlen. In Höhe der Aufrechnungsforderung von 62.666,94 DMhat es die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Die weitergehende Berufungdes Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der vom Oberlan-desgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwei-sungsantrag weiter.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:Dem Kläger stehe - ohne Berücksichtigung der unbestrittenen Gegenfor-derung - ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB in der durch die Kappungs-grenze des § 89 b Abs. 2 HGB beschränkten Höhe von 381.553,35 DM (brutto)zu.Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs sei der Anteil,der von der im letzten Vertragsjahr erzielten Provision - netto 290.023,56 DM -auf Umsätze mit Stammkunden entfalle. Der Stammkundenumsatzanteil sei auf - 4 -der Grundlage der ARAL-Studie aus dem Jahre 1987, deren Verwertung vomBundesgerichtshof in seinem Urteil vom 6. August 1997 gebilligt worden sei(VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66), mit 90 % anzusetzen. Ein Abzug für Stamm-kunden, die von einem Vorgänger übernommen worden seien, komme hiernicht in Betracht, weil der Kläger der erste Betreiber der Tankstelle gewesensei. Von dem Stammkundenumsatzanteil der letzten Jahresprovision entfielen90 % auf Provisionen für werbende Tätigkeiten des Klägers; nur dieser Vergü-tungsanteil sei in die Ermittlung des Ausgleichsanspruchs einzubeziehen.Auf der Grundlage des so ermittelten Teilbetrages der letzten Jahrespro-vision hat das Berufungsgericht die Provisionsverluste des Klägers mit 200 %veranschlagt. Abzüge aus Billigkeitsgründen hat das Berufungsgericht nicht fürgerechtfertigt gehalten, auch nicht im Hinblick auf eine "Sogwirkung" der Markeder Beklagten. Das Berufungsgericht hat die so errechneten Provisionsverlustedes Klägers abgezinst und hat darüber hinaus den Ausgleichsanspruch auf denHöchstbetrag nach § 89 b Abs. 2 HGB reduziert. Aus diesem Betrag ergibt sichnach Abzug der Aufrechnungsforderung der Beklagten die dem Kläger vom Be-rufungsgericht über das erstinstanzliche Urteil hinaus zugesprochene Forde-rung.II.Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Be-rufungsurteils und zur Zurückverweisung, soweit zum Nachteil der Beklagtenerkannt worden ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe desAusgleichsanspruchs des Klägers wegen Beendigung des Handelsvertreterver-trages (§ 89 b HGB) halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung hinsichtlich - 5 -der Schätzung des für den Ausgleichsanspruchs maßgeblichen Stammkunden-umsatzanteils (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) nicht stand.1. Zu Recht beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht denStammkundenumsatzanteil und damit den entsprechenden Provisionsanteil, derin der vom Kläger zuletzt erwirtschafteten Jahresprovision enthalten ist, imRahmen einer hier zulässigen Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) fehlerhaft be-rechnet hat.a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Be-rechnung des Ausgleichsanspruchs des Klägers grundsätzlich die letzte Jah-resprovision zu Grunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist,den der Kläger für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhaltenhat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89 bAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st.Rspr.; zum Tankstellenhalter: Senatsurteilevom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491 unter B I m.Nachw. undVIII ZR 158/01, WM 2003, 499 unter II 1 a; zuletzt Senatsurteil vom 12. Februar2003 - VIII ZR 130/01, zur Veröffentlichung bestimmt, unter B I 3).Vergeblich rügt die Revision insoweit, das Berufungsgericht habe es ver-säumt, aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs vorab einen Umsatzan-teil von 10 % auszuklammern, der auf "Altstammkunden" entfalle, die der Klä-ger nicht geworben habe. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf hingewie-sen, daß der Kläger der erste Betreiber der 1992 auf dem Gebiet der ehemali-gen DDR neu eröffneten Tankstelle der Beklagten war, so daß es Kunden die-ser Tankstelle, die der Kläger von einem Vorgänger hätte übernehmen können,noch nicht gab. Dies wird von der Revision auch nicht angegriffen. Ihrem Vor-bringen, der Abzug eines Altstammkundenumsatzanteils von 10 % sei schondeshalb begründet, weil bei einer neu gegründeten Tankstelle natürlicherweise - 6 -in großer Anzahl Altkunden der Beklagten tanken würden, die ihren Bedarf zu-vor bei einer anderen Tankstelle der Beklagten gedeckt hätten, hatte das Be-rufungsgericht nicht nachzugehen. Dieses nicht näher substantiierte Vorbringender Beklagten bietet keine hinreichende Grundlage für eine Schätzung des Um-satzanteils, der auf solche Kunden entfällt, die bereits vor der Neueröffnung derTankstelle Stammkunden der Beklagten an einer anderen Tankstelle waren.b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das Beru-fungsgericht den auf Stammkunden entfallenden Umsatzanteil aufgrund statisti-schen Materials nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt hat.aa) Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht hätte eineSchätzung nicht vornehmen dürfen und die Klage abweisen müssen, weil derKläger den Anteil seiner Stammkunden und den auf diese entfallenden Um-satzanteil nicht konkret dargelegt habe. Zwar trifft es zu, daß die Darlegungs-und Beweislast für die Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs nach § 89 bAbs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB dem Tankstellenhalter obliegt, der somit auchdarzulegen und zu beweisen hat, welcher Anteil am Umsatz bzw. an den Provi-sionseinnahmen in der Zeit vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte mitStamm- oder Mehrfachkunden entfiel (st.Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b aa und VIII ZR 158/01, aaO un-ter II 1 b aa). Auf dieser Grundlage hat der Senat eine Schätzung des Stamm-kundenumsatzanteils einer Selbstbedienungs-Tankstelle aber bereits wiederholtfür zulässig erachtet (zuletzt Senatsurteile vom 10. Juli 2002, aaO; Senatsurteilvom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, aaO unter B II 1). Zudem hat der Senatdie Schätzung des Stammkundenumsatzanteils dadurch erleichtert, daß erhierfür auch die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat (aaO). - 7 -Allerdings hat der Senat in den genannten Urteilen bereits darauf hinge-wiesen, daß in Zukunft die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine Schät-zung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle aufgrundfortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge sich wenigerschwierig gestalten und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlangensein wird, so daß sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigenstatistischen Materials weitgehend erübrigen kann (dazu näher Senatsurteilevom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b aa und VIII ZR 158/01, aaOunter II 1 b dd; zuletzt Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, aaOunter B II 2 a). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht jedoch nicht fest-gestellt und die Beklagte hat auch nicht dargetan, daß die Möglichkeit einerkonkreten, fallbezogenen Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an derTankstelle des Klägers anhand einer elektronischen Auswertung der Zahlungs-belege bereits ) Unzutreffend ist auch die Auffassung der Revision, das Berufungsge-richt hätte seiner Schätzung des Stammkundenumsatzanteils die ARAL-Studieaus dem Jahre 1987 deshalb nicht zugrunde legen dürfen, weil der Kläger dieStudie im Rechtsstreit nicht vorgelegt habe (§ 286 ZPO). Aus der Bezugnahmebeider Parteien auf die in einer Pressemitteilung der ARAL-AG vom14. November 1988 veröffentlichten Ergebnisse der im Jahr 1987 vom Allens-bach-Institut durchgeführten Repräsentativbefragung der Pkw-Fahrer im dama-ligen Bundesgebiet ergab sich, daß die Parteien die Ergebnisse dieser ARAL-Studie kannten, die auch in dem Senatsurteil vom 6. August 1997 wiedergege-ben sind (VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 unter B I 1 c).cc) Ebenfalls ohne Erfolg beanstandet die Revision als Verstoß gegen§ 286 ZPO, daß das Berufungsgericht dem Vorbringen der Beklagten über Er-gebnisse anderer Meinungsforschungsinstitute (FORSA, SNC) nicht nachge- - 8 -gangen ist. Das Berufungsgericht hat das knappe Vorbringen der Beklagten zudiesen neueren Studien rechtsfehlerfrei für nicht hinreichend substantiiertgehalten.c) Die Annahme des Berufungsgerichts, aus dem Ergebnis der ARAL-Studie von 1987, demzufolge damals 84 % aller bundesdeutschen Pkw-Fahreran einer oder bis zu drei Stammtankstellen tankten, könne ohne weiteres aufeinen durchschnittlichen Stammkundenumsatzanteil von 90 % oder mehr ge-schlossen werden, kann jedoch keinen Bestand haben. Diese Annahme beruhtauf einer fehlerhaften Gleichsetzung des in der ARAL-Studie ermittelten pro-zentualen Anteils der "Stammtanker" - der befragten Pkw-Fahrer, die an eineroder bis zu drei Stammtankstellen tanken - mit dem prozentualen Anteil derStammkunden an der Gesamtkundschaft einer einzelnen Tankstelle (der"Durchschnittstankstelle"; dazu näher Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR158/01, aaO unter II 1 c aa; Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR130/01, aaO unter B II 3 a).Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, daß bei einer Übertragung derErgebnisse der ARAL-Studie auf die Verhältnisse einer einzelnen Tankstelle inDeutschland - der "Durchschnittstankstelle" - der prozentuale Umsatzanteil, deran dieser Tankstelle auf eine der drei Kundengruppen (Mehrfachkunden miteiner Stammtankstelle, Mehrfachkunden mit zwei oder drei Stammtankstellen,"Laufkunden") entfällt, unter den dabei zu unterstellenden Voraussetzungennicht größer sein kann als der in der Repräsentativbefragung ermittelte Anteildieser Kundengruppe an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer (näher dazu Senats-urteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b dd aaa, und VIII ZR158/01, aaO; Senatsurteil vom 12. Februar 2003, aaO). Bei der Schätzung desUmsatzes einer Durchschnittstankstelle auf der Grundlage der Ergebnisse derARAL-Studie kann nicht angenommen werden, daß der mit den "Stammtan- - 9 -kern" an einer Durchschnittstankstelle erzielte Umsatzanteil deshalb größer seials der Anteil der Stammtanker an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer, weil diese"Stammtanker" an der Durchschnittstankstelle häufiger tankten als deren Lauf-kunden. Die geringere Tankhäufigkeit eines einzelnen "Laufkunden" an derdurchschnittlichen Tankstelle wird vielmehr dadurch ausgeglichen, daß einegrößere Anzahl von "Laufkunden" diese Tankstelle aufsucht. Soweit hiervonabweichend der Senat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 (VIII ZR 150/96,aaO unter B II 2 und VIII ZR 92/96, aaO unter B I 2 dd) ebenso wie das Beru-fungsgericht im vorliegenden Fall angenommen hat, daß sich aus dem Anteilder "Stammtanker" im Sinne der ARAL-Studie von 1987 ein Stammkundenum-satzanteil an einer einzelnen Tankstelle von mehr als 90 % ableiten lasse, hatder Senat daran bereits in seinen, dem Berufungsgericht noch nicht bekanntgewesenen Urteilen vom 10. Juli 2002 (aaO) nicht mehr festgehalten.III.Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Beru-fungsgericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht den Stammkun-denumsatzanteil unter Berücksichtigung der nach Erlaß des Berufungsurteilshierzu ergangenen Rechtsprechung des Senats erneut schätzen kann.Hinsichtlich der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGBweist der Senat darauf hin, daß gegen die Auffassung des BerufungsgerichtsBedenken bestehen, eine "Sogwirkung" der Marken großer Mineralölunterneh-men sei nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen.Zwar obliegt die Feststellung und die Würdigung der im Rahmen der Bil-ligkeit zu berücksichtigenden Umstände grundsätzlich dem Tatrichter. Ein für - 10 -die Billigkeit maßgeblicher Umstand ist aber nach ständiger Rechtsprechungdarin zu sehen, daß die Verkaufsbemühungen eines Handelsvertreters oderVertragshändlers in nicht unerheblichem Maße durch die von der Marke desProdukts ausgehende "Sogwirkung" gefördert werden (st.Rspr.; Senatsurteilvom 5. Juni 1996 - VIII ZR 7/95, NJW 1996, 2302 unter B I 4 m.Nachw.; zumTankstellenhalter: Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO unter II4). Daher gehört die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit desHändlers oder Handelsvertreters einerseits und "Sogwirkung" der Marke ande-rerseits im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGBzum Kernbereich des tatrichterlichen Schätzungsermessens, das auch ausge-übt werden muß (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO). Einederartige Abwägung hat das Berufungsgericht versäumt, indem es angenom-men hat, die Marken der den Tankstellenmarkt in Deutschland beherrschendengroßen Mineralölunternehmen besäßen "mehr oder weniger gleichen Bekannt-heitsgrad", so daß Werbeeffekte nicht zum Tragen kämen, sondern sich gegen-seitig neutralisierten. Dabei hat das Berufungsgericht verkannt, daß es hiernicht um die Feststellung geht, ob und in welchem Umfang die Marke des einenMineralölunternehmens bekannter ist als die eines anderen. Vielmehr ist zu fra-gen, ob die Bekanntheit der Marke eines Mineralölunternehmens, zu der dasUnternehmen durch hohen Werbeaufwand beiträgt, es rechtfertigt, den Aus-gleichsanspruch des Tankstellenhalters - in begrenztem Umfang - deshalb zukürzen, weil auch der Tankstellenhalter von der Bekanntheit der Marke unddem dahinterstehenden Werbeaufwand des Mineralölunternehmens profitiert,indem der Umsatz an der Tankstelle nicht allein von der werbenden und ver-mittelnden Tätigkeit des Tankstellenhalters abhängt, sondern auch von der"Sogwirkung" der Marke des Mineralölunternehmens. Das Berufungsgerichtwird deshalb nochmals zu erwägen haben, ob unter diesem Gesichtspunkt die - 11 -"Sogwirkung" der Marke der Beklagten eine Kürzung des Ausgleichsanspruchsaus Billigkeitsgründen rechtfertigt.Dr. Deppert Dr. Beyer Dr. LeimertDr. Wolst Dr. Frellesen
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