ECLI:DE:BGH:2016:200716UVIIIZR263.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNIS URTEIL VIII ZR 263/14 Verkündet am: 20. Juli 2016 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 551 Der Anspruc h des Mieters auf Rückgabe einer Mietsicherheit wird erst fällig, wenn eine angemessene Überlegungsfrist abgelaufen ist und dem Vermieter keine Ford e- rungen aus dem Mietverhältnis mehr zustehen, wegen derer er sich aus der Siche r- heit befriedigen darf (Bestä tigung und Fortführung von BGH, Urteile vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, BGHZ 141, 160, 162, sowie vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NJW 2006, 1422 Rn. 9). BGB § 216 Abs. 3 Betriebskostennachforderungen aus Jahresabrechnungen des Vermieters sind wi e- derkehrende Leistungen im Sinne des § 216 Abs. 3 BGB. Dem Vermieter ist es deshalb nach § 216 Abs. 3 BGB verwehrt, sich wegen bereits verjährter Betriebskostennachforderungen aus der Mietsicherheit zu befriedigen. BGH, Versäumnisurteil vom 20. Juli 2 016 - VIII ZR 263/14 - LG Erfurt AG Erfurt - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneide r und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Re vision des Klägers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Erfurt vom 1. September 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahr ens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war von 2002 bis zum 31. Mai 2009 Mieter einer Wohnung der Beklagten in Erfurt. Zu Beginn des Mietverhältnisses hatte der Kläge r ein b- gegeben und das Sparbuch an die Beklagte als Mietsicherheit übersandt. Die dem Kl äger für die Jahre 2006 bis 2009 erteilten Betriebskostena b- rechnungen vom 31. Au gust 2007, v om 21. Oktober 2008, vom 3. November 2009 und vom 4. November 2010 wie sen jeweils Nachza hlungsbeträ g e zugun s- ten der Beklagten aus, die sich nach Teilzahlungen des Kläger s für das Jahr 2006, 299,26 für das Jahr 2007, 337,62 für das Jahr 200 8 und 1 54,92 für das Jahr 2009 beliefen (insge samt 959 1 2 - 3 - Mit der am 28. Dezember 2012 anhängig gemachten und am 21. Februar 2013 zugestellten Klage begehrt der Kläger die Pfandfreigabe und die Rückg a- be des Sparbuchs. Die Beklagte hat sich de mgegen über auf die aus ihrer Sicht bestehenden Nachzahlungsansprüche aus den Betriebskostenabrechnu ngen in Höhe von insgesamt 95 berufen und diesen Betrag gl eichzeitig im Wege der Widerklage geltend gemacht . Beide Parteien berufen sich wechselseitig au f die Verjährung der gegen sie geltend gemachten Ansprüche. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die W i- derklage verurteilt, an die Beklagte aus der Betriebskostenjahresabrechnung für das Jahr 2009 den Betrag von zu zahlen; im Übrigen hat es die W i- der klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er sich nur gegen die Abweisung der Klage gewendet hat , ist beim Landgericht ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu ent - scheiden, da die Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ord - nungsgemäßer Ladung n icht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das U r- teil indessen nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf einer Sachpr ü- fung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). 3 4 5 6 7 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung se iner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Pfandfreigabe und Rückgabe des als Mietsicherheit verpfändeten Sparbuchs. Grundsätzlich sei der Anspruch auf Freigabe sowie Herausgabe der Mietkaution spätestens nach Ablau f von sechs Monaten a b Beendigung des Mietverhältnisses fälli g, hier also Ende November 2009. Zu diesem Zeitpunkt hätten der Beklagten jedoch Zurückbehaltungsrec h- te für Forderungen aus den Jahren 2006 bis 2008 unverjährt zugestanden . Die später eingetreten e Verjährung dieser Ansprüche stehe der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes deshalb gemäß § 215 BGB nicht entgegen. Da r- über hinaus erstre cke sich d ie Mietsicherheit auch auf weitere Forderungen aus dem Mietverhältnis , welche erst nach dessen Beendig ung durch Erstellung e i- ner entsprechenden Betriebskostenabrechnung entstanden seien. § 216 Abs. 3 BGB hindere die erfolgreiche Berufung auf das Zurückb e- haltungsrecht nicht, da es sich bei Forderungen aus Betriebskostenjahresa b- rechnungen nicht um wiede rkehrende Leistun gen im Sinne dieser Vorschrift handele. II. Diese Beurteilung häl t rechtlicher Nachprüfung n icht stand . Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Bereits die Annahme des Berufungsgerichts , der Freigabeanspruch des Klägers sei nach Ablauf von sechs Monaten seit Mietende, mithin Ende November 2009 fällig geworden, ist von Rechtsirrtum beeinflusst. Zudem ha n- delt es sich b ei Betriebskostennachforderungen um wiederkehrende Leistungen 8 9 10 11 - 5 - im Sinne d es § 216 Abs. 3 BGB mit der Folge, dass die Beklagte vorliegend entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gehindert ist , sich wegen der zwischen den Parteien noch im Streit befindlichen verjährten Betriebskoste n- nachforderungen der Jahre 2006 bis 200 8 aus der verpfändeten zu befriedi gen. 1. De m Mieter , der eine Mietsicherheit geleistet hat, steht (frühestens) nach Beendigung des Mietverhältnisses und Ablauf einer angemessenen Pr ü- fungs frist des Vermieters ( BGH, Urteil e vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, BGHZ 141, 160, 162 ; vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NJW 2006, 1422 Rn. 9) ein Anspruch auf Freigabe der Sicherhei t zu . Bei Verpfändung einer Sparbuchforderung wie im vorliegenden Fall ergibt sich der Anspruc h des Mi e- ters auf Freigabe der Sicherheit und Rückgabe des Sparbuchs sowohl aus § § 1273, 1223 Abs. 1 BGB (dinglicher Anspruch ) sowie aus der regelmäßig stillschweigend abgeschlossenen Sicherungsab rede. Dieser Anspruch w i rd a l- lerding s erst dann fällig, wenn das Sicherungsbedürfnis entfallen ist, mithin zu dem Zeitpunkt, in dem dem Vermieter keine Forderungen mehr aus dem Mie t- verhältnis zustehen , wegen derer er sich aus der Sicherheit befriedi gen kann (BGH, Urteil vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, aaO ) . a ) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist der Anspruch des Klägers auf Freigabe der Kaution deshalb nicht mit Ablauf de s Monats Nove m- ber 2009 fällig gew orden . Z u diesem Zeitpunkt standen der Beklagten nämlich die - vom Berufungsgericht als berecht igt zugrunde gelegten - Betriebskoste n- nachforderungen aus den Abrechnungen für die Jahre 2006 bis 2008 als unve r- jährte Forderungen zu und hätte sich die Beklagte damals wegen dieser Ford e- rungen (ihren Bestand vorausgesetzt) - unzweifelhaft - noch aus der S icherheit befriedigen können. D enn d er älteste von der Beklagten geltend gemachte A n- spruch auf Zahlung restlicher Betriebskosten für das Jahr 2006 verjährte erst 12 13 - 6 - mit Ablauf des Jahres 2010, da diese Kosten am 31. August 2007 abgerechnet wurden mit der Folg e, dass die dreijährige (regelmäßige) Verjährungsfrist di e- ses Anspruchs (§ 195 BGB) am 31. Dezember 2007 zu laufen begann (§ 199 Abs. 1 BGB) und am 31. Dezember 2010 endete. Die zeitlich nachfolgenden Ansprüche aus den in den Jahren 2008 und 2009 erfolgten Abrechnungen der Jahre 2007 und 2008 verjährten demgemäß mit Ablauf der Jahre 2011 und 2012 ; die erst im Jahr 2013 erhobene Widerklage hat die Verjährung wegen der Betriebskostennachfor derungen für die Jahre 2006 bis 2008 nicht mehr he m- men und somit den E intritt der Verjährung nicht verhindern können. b) W ie das Berufungsgericht im Ansatz richtig gesehen hat, hängt die Frage, ob sich die Beklagte wegen der vorstehend behandelten Forderungen auch nach dem Eintritt der Verjährung noch aus der Sicher h eit befriedigen kann, davon ab, ob diese Forderungen als wiederkehrende Leistungen im Si n- ne des § 216 Abs. 3 BGB einzuordnen sind. Allerdings geht es dabei, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht um ein Zurückbehaltungsrecht, das die Beklagte dem F reigabeanspruch des Klägers entgegenhalten könnte, so n- dern um die Frage, ob d ieser An spruch mangels durch das Pfandrecht ges i- cherter Forderung en zu diesem Zeitpunkt überhaupt erst entstanden und somit fällig gewor den ist. aa) Gemäß § 216 Abs. 1 BGB hind ert die Verjährung eines Anspruchs, für den ein Pfandrecht bestellt ist, den Gläubiger nicht, seine Befriedigung aus dem belasteten Gegenstand zu suchen. Dieses Verwertungsrecht besteht alle r- dings, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend gesehen hat, nicht unei n- geschränkt . Denn § 216 Abs. 1 BGB finde t nach § 216 Abs. 3 BGB keine A n- wendung auf die Verjährung von Zinsen und anderen wiederkehrenden Lei s- tungen. So verhält es sich, wie die Revision zu Recht rügt, entgegen der Au f- 14 15 - 7 - fassung des Berufungsgerich ts bei den hier in Rede stehenden Forderungen der Beklagten au f Betriebskosten nachzahlungen. Wegen des in § 216 Abs. 3 BGB (früher: § 223 Abs. 3 BGB aF) verwe n- deten unbestimmten R echtsbegriffs der " wiederkehrende [n] Leistungen " kann auf die Rechtsprechu ng des Bundesgerichtshof s zu § 197 Abs. 2 BGB zurüc k- gegriffen werden. Demnach sind wiederkehrende Leistung en solche, die nach Gesetz oder Parteivereinbarung zu von vorneherein bestimmten regelmäßig wiederkehrenden Terminen erbracht werden müssen. Ob die Le istung, sofern sie in einer Geldzahlung besteht, in der immer gleichen Summe erbracht wird, ist für die Beurteilung ohne Bedeutung; der zu zahlende Betrag kann schwa n- ken oder auch zu manchen Terminen ganz ausbleiben (BGH, Urteile vom 23 . September 1958 - I ZR 106/57, BGHZ 28, 144, 150 f.; vom 6. April 1981 - II ZR 186/80, BGHZ 80, 357 f. ). bb) So verhält es sich grundsätzlich auch bei (Nachzahlungs - ) Forderu n- gen aus Betriebskostenjahresabrechnungen. Soweit dies in der mietrechtlichen Literatur teilweis e anders gesehen wird (Staudinger/V . Emmerich, BGB, Ne u- bearb. 2014, § 543 Rn. 49; Schmidt - Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Aufl., § 543 BGB Rn. 87; Pa landt/ Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 543 Rn. 23) , beziehen sich diese Stimmen auf die - hier nicht zur Entsch eidung stehende - Frage, ob Rückstände aus Betriebskostenjahresabrechnungen zum Mietbegriff des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zählen und deshalb eine fristlose Kündigung des Mie t- verhältnisses (mit - )begründen können. ( 1 ) Die dispositive Regelung des § 5 56b Abs. 1 Satz 1 BGB sieht vor, dass die Miete nach bestimmten Zeitabschnitten (periodisch) zu entrichten ist. Die vertraglichen Ver einbarungen über die Mietzahlung spflicht folgen - wie auch im Streitfall - in der Regel dieser gesetzlichen Vorgabe . Es unt erliegt keinem 16 17 18 - 8 - Zweifel, dass derartige Mietzahlungen als regelmäßig wiederkehrende Leistu n- g en im Sinne des § 216 Abs. 3 BGB beziehungsweise des § 197 Abs. 2 BGB zu qualifizieren sind . Zu der periodisch zu leistenden Miete zähl en indes nicht nur die Grundmi ete, sondern - soweit sie aufgrund vertragliche r Vereinbarung gemäß § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Mieter umgelegt sind - auch die Vorauszahlungen auf die für das jeweilige Jahr zu erwartenden Betriebskosten nach § 556 Abs. 2 Satz 1 BGB ( vgl. BGH, Urteil e vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06, NJW 2008, 3210 Rn. 31; vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 41 ). Darin ähnelt der Anspruch auf Betriebskostenvorauszahlung dem Anspruch der Wohnungseigentümergemeinschaft auf (Voraus - )Zahlung von Wohngel d, der auf gesetzlicher Grundlage (§ 28 Abs. 2 WEG) beruht und der je nach Veranschlagung des jährlich aufzustellenden Wirtschaftsplans der G e- meinschaft in der Höhe schwanken kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03, NJW 2005, 3146 unter III 2 b). (2 ) Den Charakter als wiederkehrende Leistung verlieren Betriebsko s- tenzahlungen des Mieters indes nicht dadurch, dass sie als Saldo einer B e- triebskostenjahresabrechnung ver langt werden, zu mal auch die sich daraus ergebenden , üblicherweise von Jah r zu Jahr in der Höhe schwankend en Za h- lungen - wenn die Abrechnung einen Saldo zugunsten des Vermieters ergibt - regelmäßig wiederkehrend zu erbringen sind, da der Vermieter über die B e- triebskosten jährlich abzurechnen hat (§ 556 Abs. 3 Satz 1 BGB). De r Abrechnung svorgang als solche r stellt den Charak ter der sich aus ihm (etwaig) ergebenden Zahlung als wiederkehrende Leistung nicht in Frage. Denn der Betriebskostenjahresabrechnung kommt kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zu; die Jahresabrechnung i st vielmehr ein reiner Rechenvo r- gang im Sinne des § 259 BGB, der (lediglich) die Fälligkeit des Nachford e- rungsanspruchs herbeiführt (Senatsurteil vom 10. August 2010 - VIII ZR 319/09, 19 20 - 9 - NJW - RR 2010, 1598 Rn. 6 mwN; Staudinger /Weitemeyer, aaO, § 556 Rn. 82) . Die Betriebskostenjahresabrechnung ist somit nicht rechtsbegründend (konst i- t u tiv) für den Leistungsanspruch. D er A nspruch ist vielmehr bereits mit der (r e- gelmäßig zu Mietbeginn getroffenen) vertraglichen Vereinbarung gemäß § 55 6 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Übert ragung der Betriebskostenlast auf den Mieter dem Grunde nach en t standen. Darin unterscheidet er sich etwa v on dem Anspruch eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf Auszahlung des Gewinn anteils , der keine wiederkehrende Leistung zum Gegenstand hat. Denn letzterer erfordert zu seiner Entstehung einen rechtsbe gründenden Akt in Gestalt eines Gesellschafterbeschluss es über die Aufstel lung und Feststellung der Bilanz (BGH, Urteil vom 6. April 1981 - II ZR 186/80, aaO S. 358 ). 2. Im Erg ebnis darf sich die Beklagte daher gemäß § 216 Abs. 3, Abs. 1 BGB n icht mehr wegen der Nac hforderungen für die Jahre 2006 bis 2008 aus der Sicherheit befriedigen , denn diese Forderungen sind - wie oben ausg e- führt - mit Ablauf des Jahres 2012 sämtlich verjä hrt. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint , folgt auch aus § 215 BGB nichts Abweichendes . Nach dieser Vorschrift schließt die Verjährung die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht au s , wenn der Anspruch in dem Zei tpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung ver weigert werden ko nnte. Wie bereits ausg e- führt, wird der Anspruch auf Freigabe der Sicherheit jedoch erst fällig, wenn keine gesicherten Forderungen mehr vorhanden sind; die F rage eines Zurüc k- behaltungsrechts stellt sich somit gegenüber de m Frei gabeanspruch nicht (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, a a O) . Im Übrigen ist die Frage, ob der Gläubiger sich wegen eines verjährten Anspruc hs noch aus der Siche r- heit bef riedigen kann, in § 216 Abs. 1, 3 BGB abschließend geregelt. De r mit dieser Regelung ver folgte Zweck besteht darin, dass hinsichtlich wiederkehre n- 21 22 - 10 - der Leistungen für die Befriedigung des Gläubigers aus einer Sicherheit nur ein begrenzter Zeitraum zur Verfüg ung stehen soll, so dass der Schuldner nach Ablauf dieses Zeitraums und Eintritt der Verjährung der gesicherten Forderung die Verwertung der Sicherheit wegen derartiger Ansprüche verhindern und s o- mit die Sicherheit zurückerhalten kann, wenn keine sonstigen gesicherten Fo r- derungen mehr bestehen. Dieser Zweck würde indes vereitelt, wenn der Glä u- biger in einem solchen Fall die Rückgabe einer Sicherheit unter Verweis auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen verjährter wiederkehrender Leistungen verwe i- gern könnte. 3. Obwohl sämtliche Betriebskostennachforderung en für die Jahre 2008 und früher mit Ablauf des Jahres 2012 verjährt war en , ist der Freigabeanspruch des Kläger s zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig geworden. Denn der Bekla g- ten stand jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die Nachforderung aus de r Betrieb s- kostenabrechnung vom 3. November 2010 für das Jahr 2009 zu. Die Verjä h- rungsfrist für diese Forderung lief noch bis Ende 2013 und wurde durch die E r- hebung der Widerklage im März 2013 ge hemmt . Wie durch das ins oweit rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts vom 20. November 2013 feststeht, belief sich die se Nachforderung der Beklagten indes auf (nur) 1 , da das Amtsgericht der Widerklage nur in Höhe dieses Betrages stattgegeben und sie wegen des weitergehende n Betrages abgewi e- sen hat, wobei auch die (Teil - )Ab weisung in Rechtskraft erwachsen ist. Wann und ob der Anspruch des Klägers auf Freigabe der sich auf 695 ,36 n- den verpfändeten Forderung überhaupt fällig geworden ist, hängt somit davon ab, ob der Beklagte die titulierte Forderung im Laufe des Rechtsstreits be zahlt hat. 2 3 24 - 11 - Da s Berufungs gericht hatte angesichts seiner Rechtsauffassung, die B e- klagte könne sich ohnehin wegen der verjährten , den Sparbuchbetrag überste i- genden Forderungen aus der Sicher heit befriedigen , keinen Anlass, hierzu Feststellungen zu tref fen oder auch nur im Rahmen der Erörterung der Sach - und Rechtslage auf das Einlösungsrecht des Verpfänders nach § 1223 Abs. 2 BGB hinzuweisen ( vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22 . April 1999 - I ZR 37/97, NJW 1999, 3716 unter II 3 b; RGZ 92, 280, 281 f.; Staudinger/D. Wiegand, BGB, Neubearb. 2009 , § 1223 Rn. 10, § 1273 Rn. 21). Dies drängt sich nun aber auf, nachdem durch die vorliegende Entscheidung des Senats geklärt ist , dass die verpfändete Sparb uchforderung allenfalls noch die Widerklageforderung sichert, die nur einen Bruchteil des als Sicherheit dienenden Guthabens ausmacht. I II. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sach e ist zur neuen Verhand lung und Entsche idung an das Ber ufungsgericht zurückzuverweisen, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Im Hinblick auf die oben dargestellte Sach - und Rechtslage ist den Parteien Gelegenheit zu ergänze n- dem Vortrag zu gewähren. Dabei wird das Berufungsgericht sich auch mit dem nach Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung im Schriftsatz vom 18. Juli 2014 gehaltenen Vortrag de s Klägers zu befassen haben, er habe die titulierte Widerklageforderung inzwis chen beglichen. 25 26 - 12 - Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsa n- walt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Vers äumni s- urteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Ei n- spruchsschrift einzulegen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Erfurt, Entscheidung vom 20.11.2013 - 14 C 3188/12 - LG Erfurt, Ents cheidung vom 01.09.2014 - 9 S 330/13 - 27
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