BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 265/03 Verkündet am: 9. Dezember 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG § 9 Abs. 1 Bf, CI; BGB §§ 133 B, 157 D a) Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vor-sieht, daß ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürg-schaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam (im Anschluß an BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143). b) Eine derartige Klausel kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldne-rische, unbefristete Bürgschaft abzulösen (Bestätigung von BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f. und vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463). BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03 - OLG Hamm LG Detmold - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 1. Juli 2003 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: I. Die klagende Stadt nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich mit dem Ein-wand, die Sicherungsvereinbarung in dem Bauvertrag sei unwirksam. II. Die Klägerin beauftragte die Firma K. im September 1997 als Generalun-ternehmerin mit Bauleistungen für eine Schule. Die Parteien vereinbarten die VOB, die besonderen sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Kläge-rin. Die Regelung über die Gewährleistungssicherheit lautet wie folgt: - 3 - "BVB 6.2 Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzah-lungen werden 5 v.H. der Auftragssumme einschließlich eventueller Zusatzaufträge einbehalten. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers stellen. (Bürgschaftsurkunde im Anhang) 6.3
Für die Rückgabe der Bürgschaftsurkunden gilt Nr. 21-ZVB." Das Muster der Klägerin sieht eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vor. In Nr. 21-ZVB ist die Rückgabe der Gewährleistungssicherheit wie folgt geregelt: "21.2 Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften werden auf Ver-langen zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Gewährlei-stung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche - auch auf Erstattung von Überzahlungen - erfüllt worden sind. ..." Die Beklagte stellte der Klägerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern entsprechend dem Muster der Klägerin. Nach Abschluß der Bauarbeiten traten Mängel auf. Die Firma K. erkann-te die Mängel an. Vor der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten wurde über das Vermögen der Firma K. das Insolvenzverfahren eröffnet. - 4 - Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä-gerin blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten. Entscheidungsgründe: I. Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). II. 1. Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, ihre Inan-spruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern sei rechtsmißbräuchlich, weil die Sicherungsvereinbarung unwirksam sei, aus folgenden Erwägungen als begründet erachtet: a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftragge-bers über einen Sicherheitseinbehalt sei nach der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs unabhängig von der Höhe und der Dauer des Sicherheitsein-behalts unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt ausschließlich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden könne. - 5 - b) Aufgrund der Regelung der Nr. 6.2 BVB sei dem Auftragnehmer als Ersetzungsbefugnis nur die Bürgschaft auf erstes Anfordern vorbehalten, die Möglichkeit, gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B die Hinterlegung zu wählen, sei ausge-schlossen. c) Der Umstand, daß die Klägerin ein öffentlicher Auftraggeber sei, ände-re nichts an der Unwirksamkeit der Klausel. Im Unterschied zum privaten Auf-traggeber trage der Auftragnehmer kein Insolvenzrisiko, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verwerte. Die unangemes-sene Benachteilung ergebe sich daraus, daß nicht auszuschließen sei, daß der öffentliche Auftraggeber die Bürgschaft auf erstes Anfordern unberechtigt ver-werte. Im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern würde dem Auftragnehmer Liquidität für ungewisse Dauer entzogen. Der Auftragnehmer könne Einwendungen gegenüber dem Auftraggeber erst im späteren Rückforderungsprozeß geltend machen. Der Rechtsstreit könne, wenn er über mehrere Instanzen ausgetragen werde, mehrere Jahre in Anspruch nehmen. d) Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß der Hauptschuldner verpflichtet sei, eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft zu stellen. Der Bundesge-richtshof habe für unwirksame Klauseln, die als Vertragserfüllungssicherheit eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen, entschieden, daß für eine Übergangszeit Verträge dahingehend auszulegen seien, daß der Auftragneh-mer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Diese Grund-sätze seien auf Verträge mit unwirksamen Klauseln über eine Gewährleistungs-sicherheit nicht übertragbar. 2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. - 6 - a) Das Berufungsgericht hat die Klausel dahingehend ausgelegt, daß dem Auftragnehmer nur die Möglichkeit eingeräumt ist, den Sicherheitseinbe-halt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen und daß sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen wor-den ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493). b) Umfaßt die Sicherungsvereinbarung aufgrund ihrer textlichen Gestal-tung das als Anhang beigefügte Bürgschaftsmuster, gehört das Muster zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung. Dann besteht keine Unklarheit darüber, mit welcher Art der Bürgschaft der Sicherheitseinbehalt vom Auftragnehmer ersetzt werden kann. Aus dem Regelungszusammenhang der Klausel und dem Mu-ster, das als Anhang Bestandteil des Vertrages ist, ergibt sich, daß eine selbst-schuldnerische, unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Inso-fern unterscheidet sich die vertragliche Gestaltung von derjenigen, die dem Se-natsurteil vom 26. Februar 2004 (VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323) zugrunde lag. In jenem Fall war kein bestimmtes Mu-ster, sondern ein Muster nach Wahl des Auftraggebers Inhalt der Sicherungsab-rede. c) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Si-cherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist unwirksam (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493 m.w.N.). - 7 - d) Die Frage, ob eine derartige Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von einem öffentlichen Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden. (1) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentli-chen Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer verpflichtet ist, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfor-dern zu stellen, hat der Bundesgerichtshof für unwirksam erachtet (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = ZfBR 2004, 550 = NZBau 2004, 322). Eine derartige Klausel benachteiligt den Auftragnehmer deshalb unangemessen, weil der Auftragnehmer im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme das Liquiditätsrisiko zu tragen hat. Dem Auftragnehmer wird durch den Rückgriff des Bürgen, der aus der Bürgschaft in Anspruch genom-men wird, Liquidität entzogen. Solange der öffentliche Auftraggeber einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen beschränkt. Er muß seinen Rückforderungsanspruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozeßführung gegen eine Partei, die ihrerseits den Prozeß gerichtskostenfrei führen kann. (2) Die im Rahmen einer Inhaltskontrolle der Vereinbarung der Gewähr-leistungssicherheit entscheidende Frage, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfor-dern ein angemessener Ausgleich für den Sicherheitseinbehalt ist, ist nach den gleichen Erwägungen zu beurteilen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als einziges Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers kein angemessener Ausgleich. Die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern verbun-denen Risiken für den Auftragnehmer, die eine unberechtigte Inanspruchnahme durch den Auftraggeber zur Folge hat, wird nicht durch die Sicherungsinteres- - 8 - sen des Auftraggebers gerechtfertigt. Die berechtigten Interessen des Auftrag-gebers werden hinreichend dadurch gewahrt, daß dem Auftragnehmer die Mög-lichkeit eines Austauschs des Sicherheitseinbehalts gegen eine selbstschuldne-rische, unbefristete Bürgschaft eingeräumt wird. Im Unterschied zu einer Bürg-schaft auf erstes Anfordern gibt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürg-schaft als Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des öf-fentlichen Auftraggebers einen angemessenen Ausgleich, für den in der Ver-tragsklausel vorgesehenen Einbehalt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323). e) Die Klausel ist unwirksam. Sie kann nicht mit dem Inhalt aufrecht er-halten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen. aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht gezogen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Er hat sie in späteren Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt. Zur Begründung hat er dar-auf hingewiesen, daß die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung eine untrennbare Einheit bildeten. Eine Einschränkung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung scheide aus. Es sei nicht erkennbar, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart hätten, wenn sie die Un-wirksamkeit der Klausel erkannt hätten (BGH, Urteil vom 8. März 2001 IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.). Statt der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft wären insbesondere die Verringerung des Ein-behaltes, eine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherungsform in Betracht gekommen. Wenn bewußt von § 17 VOB/B abgewichen werde, schließe das eine Rückkehr zu dieser Re- - 9 - gelung durch ergänzende Vertragsauslegung aus (BGH, Urteil vom 22. Novem-ber 2001 VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151). Auch in weiteren Entscheidungen hat er die Klausel nicht einer er-gänzenden Vertragsauslegung unterzogen (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285; Beschluß vom 17. Januar 2002 - VII ZR 495/00, IBR 2002, 663; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392, 1393 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493). bb) Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich eine Mehr-zahl von Oberlandesgerichten angeschlossen (z. B. OLG Düsseldorf, BauR 2003, 1585, 1586 = NZBau 2003, 674; OLG Hamm, BauR 2003, 1720, 1723; OLG München, BauR 2004, 1466, 1467 f.; OLG Celle, NZBau 2004, 214). Demgegenüber vertreten andere Gerichte, die Klausel sei zwar unwirksam, je-doch ergänzend dahin auszulegen, daß die Ablösung durch eine selbstschuld-nerische Bürgschaft ohne das besondere Merkmal auf erstes Anfordern erfol-gen könne (OLG Rostock, BauR 2003, 928, 929; LG Essen, BauR 2003, 1584 f.). cc) Der Senat sieht auch unter Einbeziehung seiner Entscheidung zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Sicherungsabrede, nach der der Auf-tragnehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfor-dern zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229), keine Veranlassung, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, nach der eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern geschuldet ist, kommt nur dann in Betracht, wenn geklärt werden kann, was die Parteien vereinbart hät-ten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Der Senat hat - 10 - darauf hingewiesen, daß anzunehmen ist, der Auftraggeber sei mit einer selbst-schuldnerischen Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern nicht ein-verstanden, wenn er die Klausel mit dem Merkmal auf erstes Anfordern im Rechtsverkehr verwendet, obwohl ihm bekannt ist oder jedenfalls nach dem Bekanntwerden einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätte bekannt sein können, daß die Klausel unwirksam ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 236). Auf dieser Grundlage kommt ohnehin eine er-gänzende Vertragsauslegung von Verträgen die unter der Verwendung der um-strittenen Klausel nach dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 (VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) geschlossen wurden, nicht in Betracht. Auch für Verträge, die vor dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 geschlossen wurden, scheidet eine ergänzende Vertragsausle-gung aus. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.) darauf hingewiesen, daß die Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Klausel, mit der eine Vertragserfüllungs-bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird, nicht ohne weiteres auf eine Klausel, mit der ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprü-chen vereinbart wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, anwendbar sind. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß in beiden Klauseln der Wille der Parteien manifestiert wird, dem Auftraggeber eine Siche-rung zu verschaffen und dieser Wille auch in beiden Fällen dahin gehen mag, dies auch für den Fall zu tun, daß die verwendete Klausel unwirksam ist. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet jedoch aus, wenn nicht sicher fest-stellbar ist, wie die Parteien diesen Willen realisiert hätten. Der Senat hat sich im Hinblick auf die vielfaltigen Möglichkeiten einer Sicherung des Auftragge-bers, wie sie insbesondere durch § 17 VOB/B vorgegeben sind und auch in der Praxis verwendet werden, nicht in der Lage gesehen, mit der notwendigen Si-cherheit eine ergänzende Vertragsauslegung für Gewährleistungssicherungsab- - 11 - reden vorzunehmen. Dabei muß es verbleiben. Die dagegen vorgebrachten Argumente sind nicht neu. Sie können auch im Hinblick auf die anzustrebende Rechtssicherheit nicht dazu führen, daß der Senat den Vertrag nunmehr ergän-zend auslegt. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer
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