BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 265/05 vom 8. November 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch am 8. November 2006 beschlossen: Auf die Beschwerde der Kl344ger zu 1 und 2 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberlan-desgerichts Frankfurt am Main - 21. Zivilsenat - vom 1. November 2005 wird die Revision zugelassen, soweit die Kl344ger zu 1 und 2 verurteilt worden sind, den Beklag-ten 67.889 200 nebst 4% Zinsen seit dem 18. Februar 2002 zu zahlen. In diesem Umfang wird das vorbezeichnete Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Im 334brigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zur374ck-gewiesen, weil die Sache weder grunds344tzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). - 3 - Von einer n344heren Begr374ndung wird insoweit gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. Die Kl344ger zu 1 und 2 tragen die Kosten des Beschwerde-verfahrens, soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit betr344gt der Wert des Beschwerdegegenstandes f374r die Ge-richtskosten 38.393,69 200 und f374r die au337ergerichtlichen Kosten 106.282,69 200 mit der Ma337gabe, dass diese im Ver-h344ltnis zu den Beklagten nur in H366he von 36% anzusetzen sind. Gr374nde: Das Berufungsgericht hat bei dem zu Gunsten der beklagten Mit-erben ausgeurteilten Schadensersatzbetrag in H366he von 67.889 200 374ber-gangen, dass nach dem gemeinschaftlichen Testament der Gro337eltern die Miterben auf Kl344ger- wie Beklagtenseite jeweils zur H344lfte am Nach-lass beteiligt sind. Der Betrag h344tte in der genannten H366he an sich der noch ungeteilten Erbengemeinschaft "W. /B. " zugestanden. Im Falle der vom Berufungsgericht angenommenen Teilauseinanderset-zung k366nnen die Miterben auf Beklagtenseite daher nur die H344lfte davon beanspruchen. Damit hat das Berufungsgericht den Anspruch der Kl344ger zu 1 und 2 auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs nach Art. 103 Abs. 1 GG zu der vorgetragenen Nachlassbeteiligung verletzt. Dies f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ck- 1 - 4 - verweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil die Sache insoweit noch nicht entscheidungsreif ist (247 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat ferner, was die Nichtzulassungsbe-schwerde ebenfalls zu Recht r374gt, bei der Feststellung des Verschuldens der Testamentsvollstreckerin den unter Beweis gestellten Vortrag der Kl344ger zu 1 und 2 in der Berufungserwiderung unbeachtet gelassen, die gezahlten Mieten seien 344hnlich hoch gewesen wie die der 374brigen nicht gewerblichen, nicht verwandten Mieter. Dieser Vortrag ist auch bereits erstinstanzlich erfolgt und vom Landgericht seinen Entscheidungsgr374n-den zu Grunde gelegt worden. Danach entfiele der vom Berufungsgericht f374r den Verschuldensvorwurf, der zun344chst zur Darlegungs- und Beweis-last der Anspruchsteller steht (vgl. M374nchKomm-BGB/Zimmermann, 4. Aufl. 247 2219 Rdn. 11), allein als tragend herangezogene Grund, die Testamentsvollstreckerin h344tte den f374r die Ermittlung der orts374blichen Miete zun344chst ausreichenden Mietenvergleich vornehmen k366nnen und m374ssen. Ein solcher Vergleich h344tte ihr - den Vortrag der Kl344ger unter-stellt - keine Erkenntnis 374ber zu fordernde h366here Mieten vermittelt. 2 Soweit das Berufungsgericht nach den neu zu treffenden Feststel-lungen wiederum zu einer Schadensersatzverpflichtung kommt, wird es sich im Weiteren - ggf. nach erg344nzendem Parteivortrag - noch mit den von der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen Bedenken gegen seine 3 - 5 - Annahme zu befassen haben, der ermittelte Schadensersatzbetrag be-ziehe sich insgesamt auf Reinerl366se, die ausnahmsweise im Wege der Teilauseinandersetzung an die Miterben direkt ausgekehrt werden k366n-nen. Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.10.2004 - 2/25 O 501/01 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.11.2005 - 21 U 92/04 -
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