BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 266/09 Verk374ndet am: 9. M344rz 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 323 Abs. 5 Satz 2, 247247 363, 434, 437, 440 Der K344ufer einer Sache gen374gt seiner Beweislast f374r das Fehlschlagen der Nach-besserung durch den Nachweis, dass das von ihm ger374gte Mangelsymptom weiter-hin auftritt. Anders ist dies nur, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms m366glicherweise auf einer unsachgem344337en Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter 334bernahme durch den K344ufer beruht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341). BGH, Urteil vom 9. M344rz 2011 - VIII ZR 266/09 - OLG Bamberg LG Hof - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des Oberlandesge-richts Bamberg - 8. Zivilsenat - vom 26. August 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Leasingnehmer eines als Gesch344ftsfahrzeug genutzten A. Cabriolet. Die Beklagte verkaufte das Kraftfahrzeug zu einem Kaufpreis von 68.398,48 200 an die A. Leasing GmbH, die es mit Leasingvertrag vom 25. Mai 2004 unter Abtretung s344mtlicher ihr zustehender Anspr374che und Rechte gegen Dritte wegen M344ngeln des Fahrzeugs an den Kl344ger verleaste. 1 Das bestellte Kraftfahrzeug wurde dem Kl344ger am 1. Juni 2004 von der Beklagten 374bergeben. Bereits kurze Zeit danach beanstandete der Kl344ger das Auftreten verschiedener M344ngel, die zum Teil von der Beklagten behoben wur-den. Es blieb jedoch ein Fehler des Motors, der sich in Z374ndaussetzern, spora- 2 - 3 - dischem Leistungsverlust und R374tteln des Motors (unruhiger Lauf) zeigte. Die Beklagte f374hrte insoweit Reparaturen am 7./8. Juli 2004 (Austausch eines Spannungsversorgungsrelais) und bei einem zweiw366chigen Werkstattaufenthalt des Fahrzeugs zwischen dem 15. und 30. September 2004 (Austausch des elektronischen Nockenwellenverstellers) aus. 3 Am 7. Oktober 2004 erkl344rte der Kl344ger den R374cktritt vom Kaufvertrag. Der Kl344ger nimmt die Beklagte auf R374ckzahlung des Kaufpreises abz374glich ei-nes Wertersatzes f374r Gebrauchsvorteile in H366he von 1.622,41 200, somit in H366he von 66.370,47 200, an die A. Leasing GmbH Zug um Zug gegen 334bergabe des A. Cabriolet in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Begehren weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 6 Das vom Kl344ger geltend gemachte R374cktrittsrecht gem344337 247 437 Nr. 2, 247247 440, 439, 323 BGB bestehe nicht. 7 - 4 - Soweit sich die Beklagte auf Nachbesserungsarbeiten eingelassen habe, k366nne sie sp344ter zwar nicht mehr in Abrede stellen, dass der Mangel bei 334ber-gabe des Fahrzeugs an den K344ufer vorgelegen habe. Habe aber der K344ufer die Kaufsache nach einer Nachbesserung des Verk344ufers wieder entgegenge-nommen, trage er die Beweislast f374r das Fehlschlagen der Nachbesserung. Bleibe nach zweimaliger Nachbesserung ungekl344rt, ob das erneute Auftreten eines Mangels auf den Misserfolg der Nachbesserung des Verk344ufers oder auf eine neue M344ngelursache zur374ckzuf374hren sei, so gehe dies zu Lasten des K344u-fers. 8 Zwar k366nne ein Anscheinsbeweis daf374r sprechen, dass bei einem ver-gleichbaren 344u337eren Erscheinungsbild des Mangels die Nachbesserung nicht erfolgreich gewesen sei. Der Anscheinsbeweis f374hre jedoch nicht zu einer Um-kehr der Beweislast. Er k366nne durch ernsthafte Alternativursachen, die wider-legt werden m374ssten, ersch374ttert werden. Solche Alternativursachen k344men vorliegend ernsthaft in Betracht, wie sich aus den Ausf374hrungen des Sachver-st344ndigen ergebe. Danach k366nne in technischer Hinsicht nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob Z374ndaussetzer nach 334bergabe mit den nunmehr aufge-tretenen Z374ndaussetzern identisch seien. In Betracht k344men auch eine defekte Z374ndspule, eine defekte Z374ndkerze, ein defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Motorelektrik. Die Alternativur-sachen habe der Kl344ger aufgrund der bei ihm verbleibenden Beweislast wider-legen m374ssen. Mangels Einzahlung des angeforderten Auslagenvorschusses von 7.500 200 f374r die Einholung eines weiteren Sachverst344ndigengutachtens sei der Kl344ger jedoch f374r seine Behauptung beweisf344llig geblieben, die nunmehr 9 - 5 - noch vorliegende Mangelerscheinung sei auf dieselbe Ursache zur374ckzuf374hren wie die kurz nach Fahrzeug374bergabe aufgetretenen Mangelerscheinungen. II. 10 Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann ein Anspruch des Kl344-gers aus abgetretenem Recht gem344337 247247 398, 437 Nr. 2, 247247 323, 440, 346 Abs. 1, 247 348 BGB gegen die Beklagte auf R374ckzahlung des Kaufpreises - ab-z374glich gezogener Gebrauchsvorteile - in H366he von 66.370,47 200 an die A. Leasing GmbH Zug um Zug gegen R374ckgabe des Fahrzeugs nicht verneint werden. Das Berufungsgericht verkennt, dass der K344ufer grunds344tzlich nicht die Darlegungs- und Beweislast daf374r tr344gt, auf welche Ursache ein Sachmangel der verkauften Sache zur374ckzuf374hren ist. Etwas anderes gilt nur, wenn nach einer vorausgegangenen Nachbesserung durch den Verk344ufer ungekl344rt bleibt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung oder auf einer unsachgem344337en Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter 334bernahme durch den K344ufer beruht (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341 Rn. 23). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. 1. Der K344ufer ist beweisbelastet daf374r, dass ein Mangel bei 334bergabe der Kaufsache (247 434 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit 247 446 Satz 1 BGB) vor-lag und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verk344ufers weiter vorhan-den ist. Die aus 247 363 BGB folgende Beweislastverteilung gilt gleicherma337en, wenn der K344ufer die Kaufsache nach einer erfolglosen Nachbesserung wieder 11 - 6 - entgegengenommen hat. In diesem Fall muss der K344ufer das Fortbestehen des Mangels, mithin die Erfolglosigkeit des Nachbesserungsversuchs, beweisen (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO Rn. 14 f.). 12 Diesen Beweis hat der Kl344ger jedoch entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts gef374hrt. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Beru-fungsgerichts, die dieses auf der Grundlage der entsprechenden Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen getroffen hat, weist das A. Cabriolet auch nach den Nachbesserungsversuchen der Beklagten noch den - ebenso in der Fehlermel-dung der Motorelektronik dokumentierten - Mangel "Verbrennungsaussetzer" verbunden mit R374tteln und unrundem Lauf des Motors auf. Der vom Landge-richt beauftragte Sachverst344ndige hat zwar bei den ersten beiden Begutachtun-gen des Fahrzeugs keine M344ngel in Bezug auf die Motorleistung feststellen k366nnen. Bei der dritten Begutachtung hat der Sachverst344ndige jedoch zweimal einen geringen Leistungsverlust und leichtes R374tteln des Motors und damit ver-bunden einen unruhigen Lauf des Motors festgestellt. Auch hat er zweimal die Fehlermeldung "Verbrennungsaussetzer" im Fehlerspeicher des Motorsteuer-ger344ts gefunden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts obliegt es dem Kl344ger dagegen nicht nachzuweisen, dass die vom Sachverst344ndigen best344tigten Verbrennungsaussetzer auf derselben Ursache wie die kurz nach der 334bergabe des Fahrzeugs aufgetretenen Motorst366rungen beruhen. Das Berufungsgericht verkennt, dass es nicht darauf ankommt, ob ein Sachmangel m366glicherweise auf eine neue Mangelursache zur374ckgef374hrt werden kann, wenn die Mangelur- 13 - 7 - sache allein im Fahrzeug zu suchen ist und nicht auf einer unsachgem344337en Behandlung seitens des K344ufers oder eines Dritten beruhen kann. So ist es hier. 14 Anders als in dem der vorgenannten Entscheidung (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO) zugrunde liegenden Fall kommen hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausschlie337lich Ursachen f374r die Verbrennungsaussetzer in Betracht, die im Fahrzeug selbst begr374ndet liegen und nichts mit einer unsachgem344337en Behandlung durch den K344ufer oder Dritte zu tun haben, n344mlich "eine defekte Z374ndspule, defekte Z374ndkerze, defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Elektrik des Fahrzeugs". Auf welche dieser Ursachen die Verbrennungsausset-zer zur374ckzuf374hren sind, die der Kl344ger bereits kurz nach der 334bernahme des Fahrzeugs im Juni 2004 bem344ngelte, ist unerheblich, weil jede einzelne der da-f374r in Frage kommenden Ursachen einen Sachmangel darstellt. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an-deren Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 15 a) Den Mangel eines zeitweiligen Leistungsverlusts verbunden mit R374t-teln und unrundem Lauf des Motors zeigte der Kl344ger der Beklagten bereits kurz nach der 334bergabe des Fahrzeugs an, was zu den zumindest zwei Nach-besserungsversuchen im Juli und September 2004 f374hrte. Bei dieser Sachlage kann, auch wenn mangels Vorliegens der Voraussetzungen eines Verbrauchs-g374terkaufs nicht die Vermutung des 247 476 BGB zugunsten des Kl344gers ein-greift, kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der Sachmangel - die Ur- 16 - 8 - sache der damals aufgetretenen Mangelsymptome - bereits im Zeitpunkt des Gefahr374bergangs des Fahrzeugs vorlag. Ungekl344rt geblieben ist allerdings, ob die sp344ter bei der Begutachtung des Fahrzeugs durch den vom Landgericht beauftragten Sachverst344ndigen festgestellten Verbrennungsaussetzer auf die-selbe Ursache zur374ckzuf374hren sind wie die anf344nglich aufgetretenen Motorst366-rungen. Diese Ungewissheit geht indessen entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts nicht zu Lasten des Kl344gers. Der K344ufer gen374gt seiner Beweislast f374r das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis, dass das Man-gelsymptom - hier: zeitweiliger Leistungsverlust, R374tteln und unrunder Lauf des Motors - weiterhin auftritt. Anders verh344lt es sich nur dann, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms m366glicherweise auf einer unsachgem344337en Be-handlung der Kaufsache nach deren erneuter 334bernahme durch den K344ufer beruht (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO). Daf374r beste-hen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. b) Der Wirksamkeit des R374cktritts steht auch 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht entgegen. Durch die vom Berufungsgericht festgestellten Verbrennungs-aussetzer wird die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs mehr als nur unerheb-lich beeintr344chtigt. Nach den Angaben des Kraftfahrzeugsachverst344ndigen W. in der m374ndlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2008, auf die das Beru-fungsgericht sich st374tzt, traten bei einer von dem Sachverst344ndigen durchge-f374hrten Probefahrt mehrmals in kurzer Folge Verbrennungsaussetzer auf, die zur Folge hatten, dass das Fahrzeug jeweils angehalten und neu gestartet wer-den musste. Derartige Einschr344nkungen der Gebrauchstauglichkeit, die nicht nur den Fahrkomfort schm344lern, sondern je nach der Verkehrssituation, in der 17 - 9 - sie auftreten, dar374ber hinaus die Verkehrssicherheit beeintr344chtigen k366nnen, stellen, auch wenn sie nur sporadisch auftreten, einen erheblichen Mangel dar. 18 Eine abweichende Beurteilung ist insoweit auch nicht deswegen gebo-ten, weil der Mangel m366glicherweise mit geringem Zeit- und Kostenaufwand behoben werden kann, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung unter Hinweis auf Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen geltend gemacht hat. F374r die Beurteilung der Frage, ob die auf der Mangelhaftigkeit des gelieferten Fahr-zeugs beruhende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das R374ck-trittsrecht des K344ufers ausschlie337t, ist auf den Zeitpunkt der R374cktrittserkl344rung abzustellen (Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache der Fehlfunktion des Motors trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche der Beklagten noch nicht ermittelt. Ein solcher Befund ist regelm344337ig als erheblicher Mangel einzustufen (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO). Der somit im ma337geblichen Zeitpunkt erhebliche Mangel w374rde nicht dadurch zu einem ge-ringf374gigen Mangel im Sinne des 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, dass es bei weite-ren Reparaturversuchen m366glicherweise gelingt, die Mangelursache zu ermit-teln und den Mangel mit geringem Aufwand zu beheben (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20). III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuhe-ben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist 19 - 10 - deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). F374r die erneute Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass die vom Berufungsgericht f374r die Abfassung seines Urteils vom 26. August 2009 gew344hlte Form nicht den Anforderungen des 247 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO gen374gt (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 177/07, WuM 2010, 97 Rn. 6 f.). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: LG Hof, Entscheidung vom 03.11.2008 - 32 O 1297/04 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 26.08.2009 - 8 U 193/08 -
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