BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 266/11 Verkündet am: 12. April 2013 Langendörfer - Kunz Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja 7 BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 434, 444 1. E ine fehlende Baugenehmigung stellt regelmäßig einen Sachmangel des veräußerten Wohnungseigentums dar; die Frage der Genehmigungsb e- dürftigkeit haben die Zivilgerichte in eigener Verantwortung - ohne Bi n- dung an einen erst nach Gefahrübergang ergangenen baube hördlichen Bescheid - zu beantworten. 2. Arglist setzt zumindest Eventualvorsatz voraus; dem steht es nicht gleich, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen von Tatsachen hätte aufdrängen müssen, die einen Mangel des Kaufobjekts begründen. BGH, Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 266/11 - OLG Rostock LG Schwerin - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. April 2013 durch d ie Vorsitzende Richter in Dr. Stresemann, die Richter Dr. Lemke, Prof. Dr. Schmidt - Rä n tsch und D r. Roth und die Richterin Dr. Brückner für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Senats des Oberlandesgerichts Rostock vom 8. Dezember 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die K osten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgericht s zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 9. Dezember 2005 kauften die Klägerin und ihr damaliger Lebensgefährte von dem Beklagte n eine von diesem sanierte Dachgeschoss w ohnung zum Preis von 90.000 . Die Haftung für Sachmängel war ausgeschlossen. Als die Klägerin die Wohnung im Jahr 2009 verkaufen wollte, stellte sich heraus, dass für die Wohnung und den dazu geh ö- r enden Balkon keine Baugenehmigung vorlag. Ein von der Ehefrau des Bekla g- ten gestellter Bauantrag war bereits im Februar 2000 zurückgewiesen worden, wovon der Beklagte jedoch keine Kenntnis erlangt haben will. Ob das Dachg e- schoss vor der Sanierung als Wohnung genutzt worden war, ist streitig. Mit Schreiben vom 27. März 2009 forderten die Käufer den Beklagten auf, bis zum 15. April 2009 Baugenehmigungen beizubringen. Darauf ging der B e- klagte nicht ein, sondern verwies mit Schreiben vom 15. April 2009 lediglich darauf, dass nur Wohnraum saniert und modernisiert, nicht aber in die Statik eingegriffen worden sei; gleiches gelte für die Balkone. Im Übrigen sei das Dachgeschoss bereits früher bewohnt gewesen. M it Schreiben vom 17. April 2009 erklärten die Käufer den Rücktritt vo m Kaufvertrag , forderten den Bekla g- ten zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zum 25. April 2009 auf und boten an, Erklärungen für die Rückauflassung abzugeben . Mit bestandskräftig gewordene m Bescheid vom 22. Juni 2009 untersagte das Bauamt gänzlich die N utzung zu Wohnzwecken, hob die se U ntersagung aber später hinsichtlich des Balkon s wieder auf und erteilte schließlich am 23. September 2009 eine Baugenehmigung unter Auflagen. Den der Geneh - migung zugrundeliegenden Bauantrag nahm der Beklagte allerdings na ch Widerspruch seinlegung zurück. 1 2 3 - 4 - Die Klägerin erstrebt aus eigenem Recht und in Prozessstandschaft für i h- ren früheren Lebensgefährten die Rückabwicklung des Kaufvertrages . Hierzu verlangt sie Zahlung Eigentumswohnung . Darüber hinaus fordert sie (weiteren) Schadensersatz in Höhe von und beantragt die Feststellung des Annahmeverzuges. Sie behauptet, der Beklagte habe das Fehlen der Baugenehm igung arglistig verschwiegen. Von der Richtigkeit dieser Behauptung hat sich das Landgericht überzeugt und auf dieser Grundlage die Klageanträge dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt . D em ist das Oberlandesgericht im Ergebnis gefolgt . Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchte der Beklagte die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt d ie Zurückweisung des Rechtsmi t- tels . Entscheidungsgründe: I . Das Berufungsgericht bejaht die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils. B egründet sei die Klage dem Grunde nach, weil d as Fehlen einer notwendigen Baugenehmigung einen Sachmangel dar stelle, den der Beklagte arglistig verschwiegen habe (§ 444 BGB). Ob die bestandskräftige Unters a- gungsverfügung zu Recht ergangen sei und ob die vo n dem Beklagten ausg e- führten Baumaßnahmen genehmigungsbedürftig gewesen seien , hätte n die Zivilgerichte nicht zu prüfen; i m Übrigen zeige die später erteilte Baugenehm i- gung , dass von einem genehmigungsbedürftigen Tatbestand auszugehen sei. Arglist sei dem Beklagten vorzuwerfen, weil diese i n Anlehnung an d ie zur Ba n- kenhaftung entwickelten Grundsätze schon dann gegeben sei , wenn sich dem Verkäufer einer Immobilie aufklärungspflichtige Tatsachen nach den Umstä n- den des Einzelfalles zumindest hätten aufdrängen müssen. Weigere sich - wie 4 5 - 5 - hier - der Verkäufer, von solchen Umständen und der sich ebenfalls aufdrä n- genden Bedeutung für den Käufer Kenntnis zu nehmen, müsse dies positive m Wissen gleichstehen . II . Die Revision ist begründet. 1. In verfahrensrecht licher Hinsicht rügt die Revision zu Recht , dass bei einer nicht bezifferten Feststellungsklage der Erlass eines Grundurteils von vornherein ausscheidet (vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2 001, 155; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 304 Rn. 3; vgl. auch Senat, Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43, 49 ; jeweils mwN ). 2. Materiellrechtlich nimmt das Berufungsgericht zu Unrecht an , dem B e- klagten sei die Berufung auf den vereinbarten Haftungsausschluss nach § 444 BGB versagt. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen lässt sich weder das Vorliegen eines (aufklärungspflichtigen) Sachmangels noch ein darauf b e- zogenes arglistiges Verschweigen bejahen. a) E ine fehlende Baugenehmigung stellt regelmäßig e inen Sachmangel des veräußerten Wohnungseigentums dar ( vgl. Senat, Urteil vom 30. April 2003 - V ZR 100/02, NJW 2003, 2380, 2381), weil die Baubehörde die Nutzung der Wohnung jedenfalls bis zur Erteilung der erforderlichen Genehmigung unters a- gen kann, und zwar unabhängig von der Frage, ob eine Genehmigung unter Zulassung einer Ausnahme hätte erteilt werden können (vgl. nur Senat, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 73/90, BGHZ 114, 260, 262 ). Dabei besteht der Sachmangel bereits darin, dass es an der baurechtl ich gesicherten Befugnis 6 7 8 9 - 6 - fehlt, d as Objekt für den vertraglich vorausgesetzten Zweck zu nutzen. Die Fr a- ge , ob bauliche Veränderungen überhaupt genehmigungsbedürftig sind, haben die Zivilgerichte als Vorfrage der Fehlerhaftigkeit der Kaufsache zu beantworte n (vgl. nur Senat, Urteil vom 2 6 . April 1991 - V ZR 73/90, aaO , S. 261 ). Allerdings kommt es für die Frage des Sachmangels auf die Genehm i- gungsbedürftigkeit ausnahmsweise dann nicht an, wenn die Behörde bereits bei Gefahrübergang als dem auch bei Argl ist nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB ma ß- geblichen Zeitpunkt (vgl. nur MünchKomm - BGB/Westermann, 6. Aufl., § 434 Rn. 51; Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, § 434 Rn. 8; ebenso zum früh e- ren Recht Senat, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 73/90, aaO, S. 262 ) ein e rechtsverbindliche Entscheidung da zu getroffen hat, ob der nach dem Kaufve r- trag vorausgesetzten Nutzung öffentlich - rechtliche Hindernisse entgegenstehen (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juni 1988 - V ZR 125/87, WM 1988, 1449, 1451) . G ewährleistet eine solche Entscheidung dem Käufer Bestandsschutz, scheidet ein Sachmangel aus (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 2003 - V ZR 100/02, NJW 2003, 2380, 2381). Liegt bei Gefahrübergang eine Nutzungsuntersagung vor , ist das Kaufobjekt ohne weiteres mit einem Sachmangel be haftet . Solche Au s- nahmetatbestände liegen hier indessen nicht vor. Da d ie Nutzungsunters a- gungsverfügung erst nach Gefahrübergang ergangen ist, hängt die Annahme eines Sachmangels davon ab, ob die von dem Beklagten vorgenommenen ba u- lichen Veränderungen im Z eitpunkt des Gefahrübergangs genehmigungsb e- dür f tig wa r en . Diese Frage haben die Zivilgerichte in eigener Verantwortung - ohne Bindung an einen erst später ergangenen baubehördlichen Bescheid - zu beantworten. Ausreichende Feststellungen zur Beurteilung de r Genehm i- gungsbedürftigkeit hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig - jedoch nicht getroffen . 10 - 7 - b) Revisionsrechtlich zu beanstanden sind auch die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Arglist. aa) Diese setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs zumindest Eventualvorsatz voraus ( so etwa Senat, Urteil vom 15. Juni 2012 vgl. auch Münc h Komm - BGB/Wester - mann, aaO, § 438 Rn. 26; jeweils mwN ) ; leichtfertige oder grob fahrlässige U n- kenntnis genügt dagegen nicht ( vgl. Senat, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZfI R 2012, 463, 465 f. Rn. 24 u. 28). Ein arglistiges Verschweigen ist danach nur gegeben , wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mange l nicht kennt und bei Offenbarung den Ve r- trag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte ( so etwa Senat, Urt eil v om 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW - RR 2003, 989, 990; vgl. auch Krüger in Kr ü- ger/Hertel, Der Grundstückskauf, 10. Aufl., Rn. 35 u. 1003 ff.; jeweils mwN ). bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt es dagegen nicht, wenn sich de m Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müs sen, weil da nn die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde. (1) Der Senat hat bereits entschieden, dass selbst ein bewusstes Sichve r- schließen nicht den Anforderungen genügt , die an die Arglist zu stellen sind (Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW - RR 2003, 989, 990 ) . Eine Gleic h- stellung mit der Kenntnis kommt lediglich in Betracht, soweit es bei bestimmten Tatbesta ndsmerkmalen um eine rechtliche (Gesamt - ) Bewertung von Ta tsachen geht. So erfordert etwa die Kenntnis davon, nicht zum Besitz berechtigt zu sein 11 12 13 14 - 8 - (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder etwas rechtsgrundlos empfangen zu haben (§ 819 Abs. 1 BGB), nicht nur das Wissen um die tatsächlichen Umstände, aus denen auf die Nichtbe rechtigung zu schließen ist, sondern auch die Kenntnis dieser Rechtsfolge selbst ( zu § 819 Abs. 1 BGB vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - XII ZR 119/91, BGHZ 118, 383, 392 mwN; zu § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1960 - II ZR 125/ 5 8, BGHZ 32, 76, 92). Die Kenntnis der Tatsachen ist dabei stets nötig . Sie kann keinesfalls durch werte n- de Überlegungen ersetzt werden. Nur hinsichtlich des Schlusses von der Ta t- sachenkenntnis auf die Einschätzung der Rechtslage - in den Beispielen der Man gel des rechtlichen Grundes und die fehlende Besitzberechtigung - kommt eine Abmilderung des Erkenntnisgrades in Betracht . Um eine solche rechtliche Gesamtb ewertung geht es bei § 4 44 BGB jedoch nicht. Bei der Frage der Ar g- list ist allein e ntscheidend, ob d er Verkäufer die den Mangel begründenden Umstände kennt (Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, aaO, mwN) , m ögen diese auch im Einzelfall - wie hier die revisionsrechtlich zu unterstelle n- de Genehmigungsbedürftigkeit - einen normativen Gehalt aufweis en. Liegt di e- se Kenntnis zumindest in der Form des Eventualvorsatzes vor, ist es unerhe b- lich, ob der Verk äufer daraus den Schluss auf einen Sachmangel zieht (Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, aaO; Krüger in Krüger/Hertel, aaO, Rn. 1005) . ( 2) Nichts anderes lässt sich aus der von dem Berufungsgericht ins Feld geführte n Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121, 1122 f. Rn. 16 ff. ; Urteil vom 15. Juni 2010 - XI ZR 318/09, WM 2010, 1448, 14 50 Rn. 10 ) zur Haftung von Banken im Zusa m- menhang mit der Finanzierung sittenwidrig überteuerter Grundstück skäufe he r- leiten . Auch diese Haftung setzt nämlich Kenntnis sämtlicher Tatsachen voraus ; nur hinsichtlich der Gesamtbewertung dieser Umstände reich t es aus , dass sich der Bank die sittenwidrige Übervorteilung aufdrängen musste (vgl. insbesond e- 15 - 9 - re BGH, Urteil vom 29. April 2008 - XI ZR 221/07, aaO, S. 1123 Rn. 22). Das ist mit der Rec htslage bei § 990 Abs. 1 Satz 2 und § 819 Abs. 1 BGB vergleich bar , läss t sich nach dem oben Gesagten aber nicht auf die subjektiven Vorausse t- zungen der Arglist übertragen . (3) Gemessen daran ist das Berufungs urteil auch insoweit rechtsfehle r- haft . Dass der Beklagte den Sachmangel gekannt oder ihn wenigstens für mö g- lich ge halten hat, hat das Berufungsgericht - anders als das Landgericht - nicht festgestellt; es hat dies andererseits aber auch nicht verneint. 3. Da das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen richtig ist, u n- terliegt es der Aufhebung (§ § 561, 562 Z PO). 4. Der Rechtsstreit ist nicht im Sinne des Beklagten nach § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung reif. Soweit die Revision rügt, die bis zum 15. April 2009 eingeräumte Frist zur Beibringung der Baugenehmigungen sei zu knapp bemessen gewesen, übersi eht sie, dass der Käufer dem arglistig handelnden Verkäufer in aller Regel überhaupt keine Gelegenheit zur Nachbesserung geben muss (Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, WM 2007, 1076, 1077 f .; Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, B GHZ 188, 43, 50 ). Gewährt der Käufer gleichwohl eine Frist zur Nachbesserung, führt dies nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) lediglich dazu, dass er eine fristgemäß erbrachte Nachbesserung , an der es hier fehlt, gelten lassen muss ( vgl. Sen atsurteil vom 12. März 2010 - V ZR 147/09, WM 2010, 2129, 2130). Der Käufer darf sich nicht in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen. Zu einem weiteren Entgegenkommen ist er dem arglistig täuschenden Verkäufer gegenüber grundsätzlich nicht gehalte n. 16 17 18 - 10 - 5 . Nach allem ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht . 6 . Für die erneute Verhandlung und Entscheidung w ird auf Folgendes hi n- gewiesen : a) Der Käufer trägt die D arleg ungs - und Beweislast hinsichtlich sämtlicher tatsächliche r Umstände, die ein arglistiges Verschweigen begründen (dazu und zur sekundären Darlegungslast in bestimmten Konstellationen Senat, Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, aaO, S. 47 ff. ). b) N icht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, wonach es in den Jahren 1999/2000 zum All gemeinwissen der Bürger in den neuen Bundesländern gehört habe, dass umfangreiche Bauarbeiten und Veränderu n- Entgegen der Auffa s- sung der Revision ergibt sich a us dem Senatsurteil vom 26. April 1991 (V ZR 73/90, BGHZ 114, 260, 262 f.) nichts anderes. In d ieser Entscheidung ist der Senat lediglich der zu weit gehenden Annahme entgegen getreten, nach der auch ein Laie um die Notwendigkeit einer behördl i- chen Genehmigung für die Umgestal tung eines Trockenspeichers zu Woh n- zwecken . Im Rahmen einer erneuten Beweiswürdigung zur Arglist wird das B e- rufungsgericht jedoch ggf. zu beachten haben, dass der Schluss auf einen Eventualvorsatz zwar nicht allein aufgrund des festgestellten Allgemeinwissens , jedoch durchaus bei Hinzutreten weiterer Umstände ge rechtfertigt sein kann. c) Soweit in dem Rechtsstreit mit der Saldotheorie argumentiert worden ist, erscheint dies schon deshalb nicht tragfähig , weil di e aus d ieser Theorie 19 20 21 22 23 - 11 - folgenden Beschränkungen nicht zu Lasten des arglistig Getäuschten eingreifen ( vgl. nur BGH, Urteil vom 6. August 2008 - XII ZR 67/06, BGHZ 178, 16, 31; Palandt/Sprau, BGB , 72. Aufl., § 818 Rn. 49 f.). Stresemann Lemke Schmidt - Rä ntsch Roth Brückner Vorinstanzen: LG Schwerin, Entscheidung vom 18.01.2011 - 3 O 175/09 - OLG Rostock, Entscheidung vom 08.12.2011 - 3 U 16/11 -
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