ECLI:DE:BGH:2016:280116UVIIZR266.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 266/14 Verkündet am: 28. Januar 2016 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 249 A, Bb, § 634 Nr. 3, 4, § 638 a) Der Schaden des Architekten wegen eines sich im Bauwerk seines Auftra g gebers bereits verkörperten Planungsmangels des vom Architekten beauftragten Fac h- planers liegt darin, dass dem Auftraggeber gegen den Architekten aufgrund des Planungsmangels Schadensersatzansprüch e zustehen. Von diesen Ansprüchen hat ihn der Fachplaner im Wege des Schadense r satzes freizustellen. b) Die eine Sekundärhaftung des Architekten gegenüber seinem Auftraggeber b e- gründende Pflichtverletzung bildet einen selbständigen Haftungsgrund in diesem Vertragsverhältnis, den sich der vom Architekten beauftragte Fachplaner nicht z u- rechnen lassen muss. c) Das Recht des Architekten, den Honoraranspruch des von ihm beauftragten Fachplaners wegen Mängeln der von diesem erbrachten Planungsleistung zu mindern , wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass er sein Honorar von seinem Auftraggeber vollständig erhalten hat. BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 - VII ZR 266/14 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Wimmer für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberl andesgerichts Stuttgart vom 14. Oktober 2014 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten betreffend die Abweisung der Klage in der vor dem 13. Dezember 2007 zuerkannten Zinsen zurückg e- wiesen hat . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision des Bekl agten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die klagende Ingenieurge sellschaft, die Planungsleistungen im Bereich Heizung / Klima / Sanitär durchführt, fordert von dem Beklagten Ingenieurhonorar in Höhe von 38.496,50 1 - 3 - D ie J. GmbH & Co. Immobilie n KG (im Folgenden: J. KG) beauftragte den beklagte n Architekt en durch Vertrag vom 11. April 2007 mit der Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 8 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI a.F. bei dem Bauvorh a- ben "Betriebsgebäude K. - P. in V." . Im Juli 2007 beauftragte d er Bek lagte se i- nerseits die Klägerin mit Pla nungsleistungen gemäß § 73 HOAI a.F. für die G e- werke Heizung/Lüftung/Sanitär (im Folgenden : HLS) sowie Elektrotechnik. Die Klägerin stellte ihre Leistungen mit Schlussrechnung vom 2. August 2007 über 15.470 dem Beklagten in Rechnung. Des Weiteren berechnete die Klägerin unter dem 3. Dezember 2007 Umplanungsarbeiten sowie Honorar für Einweisung i n Höhe von insgesamt 5.176,50 anwaltlichem Schreiben vom 4. De zem ber 2007 wurde der Beklagte zur Zahlung des Gesamthonorars in Höhe von 38.496,50 bis 12. Dezember 2007 aufgefordert. Eine Zahlung erfolgt e nicht. Am 14. Dezember 2007 fand ein mi t "Jour fixe 008Gebäudeübergabe" bezeichnetes Treffen von Vertretern der Nutzerin K. - P., ihrer Leasinggeberin VR - L. sowie des Beklagten statt, wobei das Gebäude begangen und sodann von der Leasinggeberin an die K. - P. übergeben wurde. Etwaige Mä ngelanspr ü- c he trat die J. KG an die K. - P. i m Jahr 2008 ab (im Folgenden auch einheitlich: Auftraggeberin). Die Honoraransprüche des Beklagten wurden im Oktober 2008 von der J. KG vollständig beglichen. Bei der Planung der Heizungsanlage legte die Klägerin einen unz utre f- fenden, nur für konventionelle Fassaden geeigneten k - Wert zugrunde. D ie Hei z- leistung der basierend auf der Planung der Klägerin erstellten Heizungsanlage ist d eshalb nicht ausreichend. Ihre Ertüchtigung würde K osten in Höhe von ca. 70.000 verursache n . Mit Schreiben vom 6. März 2008 an den Beklagten rügte 2 3 4 5 - 4 - die K. - P., dass die Raumtemperatur an den Arbeitsplätzen nicht den gültigen Arbeitsschutzbestimmungen entspr eche . Im Jahr 2008 hat die Klägerin g egen den Beklagten Honorarklage erh o- ben . Mit E - Mail vom 19. Juli 2013 übersandte der Beklagte der J. KG das in erster Instanz eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dipl. - Ing. W. vom 13. Juli 2011 mit folgendem Begleittext: genanntem Projekt läuft am 1.10.2013 ab. Inzwischen liegt aufgrund diverser Untersuchungen im Zusa m- menhang mit beanstandeten Mängeln beim Gewerk Heizung ein Gutachten vor, welches Mängel im Leistungsbereich Technische Anlagenplanung nachweist. Dieses Gutachten erhalten Sie beigefügt mit der Bitte um Durc h- sicht und Rücksprache bzgl. weiteren Vorgehens bis 31.7.2013 Unter dem 13. August 2013 teilte die J. KG dem Beklagten mit, sie b e- stehe auf Mängelbeseitigung. Aufgrund der mit der K. - P. vereinbarten Abtretung der Män gelrechte sei allerdings allein diese zur Verfolgung von Objektmängeln berechtigt und verpflichtet. Mit E - Mail vom 4. Dezember 2013 forderte die K. - P. den Beklagten auf, ihr alle weiteren gerichtlichen Beschlüsse bzw. Urteile in Kopie zu überlassen und sie über den weiteren Verfahrensstand zu unterric h- ten. Eine Ertüchtigung der Heizungsanlage ist weder erfolgt noch wurde der Beklagte insoweit in Anspruch genommen . 6 7 8 - 5 - Der Beklagte beruft sich wegen der Mangelhaftigkeit der HLS - Planungsleistung auf Minderung des von der Klägerin geforderten Honorars über 15.470 in Höhe von 50 % und erklärt im Übrigen die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aufgrund der Mangelhaftigkeit der Planungslei s- tung der Klägerin. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 38.496,50 i- gen Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 33.320 seit 1 . Dezember 2007 und aus einem weiteren Teilbetrag von 5.176,50 seit 5. Dezember 2007, fe r- ner vorgerichtlich e Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.099 e- zeichneter Zinsen hieraus zu bezahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewi e- sen. D ie Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg gehabt . Mit der vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der B eklagte seinen Klageabwe i- sungsantrag weiter . Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten führt zur teilweisen A ufhebung des Ber u- fungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt. Im Übrigen ist die Revision unbegründ et. 9 10 11 12 - 6 - I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2015, 1705 veröffentlicht ist, bejaht einen Ingenieurhonoraranspruch der Klä gerin auf Zahlung von 38.496,50 Nach den in zweiter Instanz nicht angefochtenen Feststellungen des Landgerichts habe die Klägerin ihre Leistung vollständig erbracht . Die Honora r- forderung sei fällig. Die Planung der Heiz ungs anlage sei im Hinblick auf die Verwendung eines unzutreffenden, nur für konventionelle Fassaden geltenden k - Wertes zwar mangelhaft. D er Beklagte könne gleichwohl gegen den Honora r- anspruch der Klägerin nicht mit Schaden s ersatzansprüchen wegen der Ma n- gelhaftigkeit der Planungsleistu ng der Klägerin aufrechnen, da die zwische n- zei t lich eingetretene Verjährung der Mängelrechte der Auftraggeber in gege n- über dem Beklagten zum Wegfall des Schaden s ersatzanspruches im Verhältnis der Parteien führe . Die Verjährungsfrist betreffend die Mängel ansprüche der Auftraggeberin gegenüber dem Beklagten betrage gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre ab Abnahme, welche spätestens im Oktober 2008 erfolgt sei , und sei daher j e- denfalls Ende Oktober 2013 abgelaufen . Eine Verlängerung der Verjährung s- frist d urch Hemmung oder ein Anerkenntnis des Beklagten komme nicht in B e- tracht . Der Beklagte sei w egen der ihm aus § 254 Abs. 2 S atz 1 BGB der Kläg e- rin gegenüber obliegenden Schadensminderungspflicht verpflichtet , die Einrede der Verjährung gegenüber seiner A uftraggeberin zu erheben. Ein Ausnahmefall, in dem die Berufung auf die Verjährung dem Berechtigten nicht zumutbar wäre, etwa weil sonst der Fortbestand einer langjährigen Geschäftsbeziehung gefäh r- det wäre, sei vorliegen d weder vorgetragen noch ersichtlich . Daher dürfe sich 13 14 15 16 - 7 - der Beklagte gegenüber der Klägerin auch nicht auf einen nach Verjährungsei n- tritt erklärten Verzicht berufen oder auf die E rhebung der Verjährungseinrede verzichten, beziehungsweise die bereits verjährte Forderung noch anerkennen. Ei n e etwaige Sekundärhaftung des Beklagten, mithin eine Verletzung seiner Pflicht , eig e ne Fehler seinem Auftraggeber gegenüber ungefragt zu offenbaren, führe zu keiner anderen Bewertung, denn der Haftungsgrund sei hier ein anderer. Die Sekundärhaftung gründe nicht au f der Mangelhaftigkeit des Werkes, sondern auf der Verletzung einer Offenbarungspflicht als Sachwa l- ter . Diese habe allein der Architekt zu verantworten, nicht der vo n ihm beau f- tragte, mangelhaft planende Fachplan er. Durch die Erklärung der Aufre chnung mit Klageerwiderung vom 2. April 2008, als die Mängelrechte der Auftraggeberin des Beklagten noch nicht ve r- jährt gewesen seien , sei der Werklohnanspruch der Klägerin nicht erloschen. Ein gleichartiger Gegenanspruch, mit dem gemäß § 387 BGB wirksam e ine Aufrechnung hätte erklärt werden können, habe dem Beklagten zu diesem Zei t- punkt nicht zugestanden. Nachdem sich der Schaden des Beklagten, der eine eigene wirtschaftliche Einbuße nicht erl itten hab e, darauf beschränkt habe, dass er sich der Möglichkeit ausgesetzt gesehen habe , von der Auftraggeberi n in Anspruch genommen zu werden, habe ihm gegen die Klägerin lediglich ein Freistellungs - , aber kein Zahlungsanspruch zugestanden. Der Beklagte könne auch das klägerische Honorar wegen der Fehlerha f- tigkeit der Planungsleistung nicht mindern. Der der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs zugrunde liegende Gedanke der Vorteilsausgleichung greife bei Minderung in gleicher Weise wie beim Schaden s ersatz, denn der nur eine Zwischenstation darstellende Generalplan er würde durch die Reduzierung des Werklohns des Fachplaners in ungerechtfertigter Weise privilegiert , obschon er 17 18 19 - 8 - von sei ner A uftraggeber in vollumfänglich bezahlt w o rde n sei und selbst keine r- lei Vermögenseinbußen aufgrund des Mangels erleide. Anderes folge auch nicht daraus, dass die Minderung als Gestaltungsrecht in noch unverjährter Zeit, nämlich mit der Klageerwiderung vom 2. April 2008 , ausgeübt worden sei. Denn es fehle an der gemäß § 638 BGB erforderlichen Fristsetzung zur Ma n- gelbeseitigung. Die Notwe ndigkeit der Fristsetzung entfalle auch nicht wegen Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung. Die Klägerin hätte eine Neuplanung mit dem zutreffenden k - Wert vornehmen können, aus der ersichtlich würde, wie die bestehende Heizungsanlage zu ertüchtigen wäre, um d ie notwendige Heizlei s- tung zu erbringen. II. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht eine Minderung des Honoraranspruchs für die ausgefüh r- ten HLS - Leistungen verneint und die Verurteilung durch das La ndgericht zur Zahlung von Verzugszinsen bis zum 13. Dezember 2007 bestätigt hat. 1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Honoraranspruch für die von ihr ausgefüh r- ten Ingenieurl eistungen gemäß § 631 Abs. 1 BGB zusteht. a ) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der durch die Klägerin geltend gemachte Anspruch sei in der ausgeurteilten Höhe entstanden und fä l- lig, wird dies von den Parteien hingenommen. Revisionsrechtlich beachtliche Rechts fehler sind insoweit nicht ersichtlich. b ) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Ber u- fungsgerichts , der Anspruch der Klägerin sei nicht durch die mit Klageerwid e- 20 21 22 23 - 9 - rung vom 2. April 2008 erklärte Aufrechnung des Beklagten mit eine m Sch a- den s ersatzanspruch wegen mangelhafter Planungsleistung erloschen. aa ) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Planung der Klägerin betreffend das Gewerk Heizung wegen der Verwendung eines unz u- treffenden, nur für konventionelle Fassad en geeigneten k - Wertes mangelhaft ist, sich dieser Planungsmangel im Bauvorhaben der Bauherr in i n einer unte r- dimensionierte n Heizungsanlage realisiert hat und die Klägerin die Verantwo r- tung für die Verwendung dieses unzutreffenden k - Wertes trifft, erinnern die Pa r- teien hiergegen nichts. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind ins o- weit nicht ersichtlich . bb) Die vom Beklagten in der Klageerwiderung vom 2. April 2008 erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Pl a- nungs leistungen der Klägerin hat die Klageforderung nicht zum Erlöschen g e- bracht. Der vom Beklagten zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch ist mit dem geltend gemachten Honoraranspruch nicht gleichartig im Sinne von § 387 BGB. (1) Dem Beklagten ste ht wegen der von der Klägerin mangelhaft e r- brac h ten Planungsleistungen im Bereich HLS kein auf Zahlung gerichteter Schadensersatza nspruch wegen der Mängel an der Heizungsanlage , sondern lediglich ein Freistellungsanspruch zu. Eine Aufrechnung mit einem Fre iste l- lungsanspruch gegen den von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsa n- spruch kommt nicht in Betracht, weil es an der gemäß § 387 BGB erforderlichen Gleichartigkeit der Forderungen fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 1987 - IX ZR 68/86, NJW - RR 1987, 86 9, 870, juris Rn. 17 m.w.N.). Der Schaden des Bekla g- ten liegt darin, dass er infolge der mangelhaften Leistung der Klägerin mit Ve r- bindlichkeiten belastet wird, weil seiner Auftraggeberin aufgrund des Pl a- 24 25 26 - 10 - nungsmangels, der sich im Bauwerk bereits verkörpert hat, Schadensersatza n- sprüche gegen den Beklagten zustehen. Von diesen Ansprüchen hat ihn die Klägerin im Wege des Schadensersatzes freizustellen. Die bisherige Rech t- sprechung des Senats zur Leistungskette im Verhältnis zwischen Werkunte r- nehmern (vgl. Urte ile vom 28. Juni 2007 VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580 und VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83; vom 10. Juli 2008 VII ZR 16/07, BauR 2008, 1877 = NZBau 2009, 34; vom 20. Dezember 2012 VII ZR 209/11, BauR 2013, 624 = NZBau 2013, 244) is t - entgeg en der Ansicht des Berufungsgerichts - auf den Ersatz von durch Mängel der Planung bedingte Folgeschäden nicht anwendbar . (2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat sich der Freiste l- lungsanspruch im Prozessverlauf nicht in einen Zahlungsanspruch umgewa n- delt , etwa durch Erfüllung der Ansprüche, wegen derer freigestellt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, NJW 2013, 450 Rn. 18) , oder durch erfolglose Aufforderung zur Erfüllung (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 144/10, NJW - RR 2011, 910 Rn. 22 m.w.N.) . Hierzu haben die Parteien keinen Sachvortrag gehalten und hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. 2. Der Revision des Beklagten verhilft auch eine etwaige Umdeutung seiner Aufrechnungserk lärung in eine Einrede eines Zurückbehaltungsrechts nach §§ 273, 274 BGB wegen eines Anspruchs auf Freistellung von Schaden s- ersatz ansprüchen seiner Auftraggeberin nicht zum Erfolg. Denn dieser A n- spruch des Beklagten ist entfallen, weil solch e Ansprüche sei ner Auftraggeberin im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verjährt waren. 27 28 - 11 - Zwar erlischt eine Forderung nicht, wenn sie verjährt. Vielmehr bleibt sie erfüllbar. Indes ist der Fall, in dem der Gläubiger des Schuldbefreiu ngsa n- spruchs der gegen ihn gerichteten Forderung seines Gläubigers die Einrede der Verjährung entgegensetzen kann, grundsätzlich nicht anders zu behandeln als jener, in dem die Forderung nicht besteht. Das folgt aus dem - auch für den Gläubiger des Freiste llungsanspruchs erkennbaren und zu berücksichtigen - Interesse des Schuldners, diesen nur insoweit von seiner Schuld befreien zu müssen, als er auf deren Erfüllung in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1984 - II ZR 82/83, VersR 19 84, 580, 581 f. , juris Rn. 23 ). Im Regelfall kann von ihm daher verlangt werden, dass er sich gegenüber seinem Gläubiger auf die Einrede der Verjährung beruft (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 Rn. 23). Diese Voraussetzungen s ind hier erfüllt. a) Soweit das Berufungsgericht eine schlüssig erklärte Abnahme der Au f- traggeberin und damit den Beginn der Verjährungsfrist in der vollständigen B e- gleichung der Schlussrechnung des Beklagten spätestens mit Ablauf des Okt o- bers 2008 sieh t, erinnern die Parteien hiergegen nichts. Revisionsrechtlich b e- achtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. b) Zutreffend geht das Berufungsgericht ferner davon aus, dass die Ve r- jährung weder gemäß §§ 203, 204 BGB gehemmt worden ist noch gem äß § 212 BGB durch Anerkenntnis neu begonnen hat , die Mängelansprüche der Auftrag geberin somit spätestens mit Ablauf des Oktober 2013 verjährt sind. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfah rensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erac htet, § 564 ZPO. c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner festgestellt, dass der Beklagte im Hinblick auf die ihm gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB obliegende 29 30 31 32 - 12 - Schadensminderungspflicht gegenüber der Klägerin gehalten war, die Einrede der Verjähru ng zu erheben und weder auf die Einrede der Verjährung nach d e- ren Eintritt zu verzichten noch die verjährte Forderung anzuerkennen. Umstä n- de, die es für den Beklagten ausnahmsweise als unzumutbar erscheinen la s- sen, die Einrede der Verjährung zu erheben , si nd nicht gegeben. Eine bloß v a- ge Befürchtung des Beklagten, dass ihm durch die Erhebung der Verjährung s- einrede nicht näher dargestellte berufliche Nachteile drohen, rechtfertigt es nicht, die Erhebung der Einrede ausnahmsweise als unzumutbar anzusehen. Ohn e Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass der Beklagte von der Erh e- bung der Einrede der Verjährung gegenüber seiner Auftraggeberin deswegen befreit sein müsse, weil er anders als ein Unternehmer wegen der infolge des Planungsfehlers entstandenen Mänge l am Bauwerk kein Zurückbehaltung s- recht ausüben, sondern lediglich Schadensersatz verlangen könne. Eine Gleichbehandlung des Beklagten mit dem Unternehmer in einer Leistungskette kann nicht dadurch herbeigeführt werden, dass es ihm - anders als jenem - e r- m öglicht wird, von dem von ihm beauftragten Fach planer die Kosten erstattet zu verlangen, die er zur Begleichung bereits verjährter Mangelansprüche gege n- über seiner Auftraggeberin aufwenden müsste. d) Zu Recht ist das Berufungsgericht ferner davon ausgeg angen, dass auch eine etwaige Sekundärhaftung des Beklagten im Verhältnis zu seiner Au f- traggeberin, die zur Folge hätte, dass er sich dieser gegenüber nicht auf die Einrede der Verjährung berufen könnte, zu keiner anderen Beurteilung führt. Die eine Sekund ärhaftung des Beklagten gegenüber seiner Auftraggeberin b e- gründende Pflichtverletzung bildet einen selbständigen Haftungsgrund in di e- sem Vertragsverhältnis, den sich die Klägerin nicht zurechnen lassen muss. Ein eine solche Pflichtverletzung darstellendes Verhalten des Beklagten ist durch die mangelhafte Leistung der Klägerin nicht herausgefordert worden. 33 - 13 - 3. Dagegen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung eine Minderung des klägerischen Honoraranspruchs nicht verneint werden, s o- weit diese die von der Klägerin für Planungsleistungen im Bereich HLS geltend gemachte Honorarforderung betrifft. Der Beklagte hat sich gegenüber dem H o- berufen. Das Berufungsgericht geht rech tsfehlerhaft davon aus, dass der Ge l- tendmachung der Minderung der Rechtsgedanke des Vorteilsausgleichs entg e- genstehe. a) Die Rechtsprechung des Senates zur Leistungskette (BGH , Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580; VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83; vom 10. Juli 2008 - VII ZR 16/07, BauR 2008, 1877 = NZBau 2009, 34; vom 1. August 2013 VII ZR 75/11, BGHZ 198, 150) beruht auf der normativen, von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen We r tung, dass dem Hauptunternehm er, jedenfalls dann, wenn er wegen des Mangels nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, ungerechtfertigte, ihn bereichernde Vorteile zufließen, wenn er gleichwohl als Schadensersatz die Mängelbeseitigungskosten vom Nachunternehmer fordern (BGH, Urteil vom 1. August 2013 VII ZR 75/11, a aO Rn. 22) oder dessen Vergütung in Höhe der Mängelbeseitigungskosten mindern kann (BGH, Urteil vom 1. August 2013 VII ZR 75/11, BGHZ 198, 150 Rn. 24; Beschluss vom 20. Dezember 2010 VII ZR 100/10, NZBau 2011, 232 Rn . 2 = NJW - RR 2011, 377) . Darauf kommt es im Fall der Minderung wegen des Minderwerts der Fachplanung nicht an, weil diese r zum Folgeschaden am Bauwerk keinerlei Bezug hat. b) Auch der Umstand, dass der Beklagte von seiner Auftraggeberin w e- gen seiner Pl anungsleistungen in voller Höhe bezahlt worden ist, führt nicht d a- zu, ihm sein Recht auf Minderung gegenüber der Klägerin zu versagen. Das Recht des Beklagten, den Honoraranspruch der Klägerin wegen Mängeln der 34 35 36 - 14 - Planungsleistung zu mindern, wird durch das V erhalten der Auftraggeberin des Beklagten nicht berührt, weil insoweit zwei selbständige Schuldverhältnisse in Rede stehen, die grundsätzlich unabhängig voneinander zu beurteilen sind. c) A uch die übrigen Voraussetzungen der Minderung gemäß § 634 Nr. 3 , §§ 636, 638 BGB liegen vor , insbesondere ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgericht s - eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich. Eine solche ist nicht Voraussetzung für die Minderung wegen eines Mangels der A r- chitektenleistung, wenn der A uftraggeber das Interesse an der Leistung deshalb verloren hat, weil die Leistung ihren vertraglich vorgesehenen Zweck nicht mehr erf üllen kann (BGH, Urteil vom 11. November 2004 VII ZR 128/03, BauR 2005, 400 , juris Rn. 53 = NZBau 2005, 158). Nachdem die fehlerhafte Planung der Klägerin sich bereits im Bauwerk konkretisiert hat , kann eine Nachbess e- rung nicht mehr zu dem ge schuldeten Erfolg führen. Der Beklagte musste sich daher nicht darauf verweisen lassen, dass er eine Neuplanung mit zutreffendem k - Wert gegebenenfalls zur Beseitigung der Mängel an der Heizungsanlag e der Bauherrin verwenden kann. 4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Beklagten für verpflichtet e r- achtet, an die Klägerin Verzugszinsen vor dem 13. Dezember 2007 zu zahlen. a) Keine n Erfolg hat die Revision allerdings mit ihrer Rechtsansicht, der Zinsanspruch bestehe frühestens ab Oktober 2013, da vor diesem Zeitpunkt im Hinblick auf die Berechtigung zur Aufrechnung beziehungsweise das Lei s- tungsverweigerungsrecht betreffend den Freis tellungsanspruch kein fälliger und durchsetzbarer Anspruch bestanden habe. Ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB schließt die Fälligkeit der Forderung nur dann aus, wenn der Schuldner es auch geltend macht; denn nur dann wird der Gläubiger in die L a- ge versetzt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitslei s- 37 38 39 - 15 - tung (§ 273 Abs. 3 BGB) abzuwenden (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, BauR 2005, 693 f., juris Rn. 6). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Beklagte sich vor Verzugseintritt auf seine Rechte aus der mangelhaften Planung berufen hat. Dies nimmt die Rev i- sion hin. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB schließt den Ve r- zug mit der Erfüllung der Leistungspflicht und damit die Ver pflichtung zur Za h- lung von Verzugszinsen nur aus, wenn es vor oder bei Eintritt der Verzugsv o- raussetzungen ausgeübt wird (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 2013 VII ZR 2/13, BauR 2014, 99 Rn. 46 = NZBau 2013, 760; vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, BauR 2005, 693 f., juris Rn. 6). Eine spätere Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht beseitigt den bereits eingetretenen Verzug nicht. Der Schuldner muss vielmehr durch geeignete Handlungen den Verzug bee n- den, etwa seine eigene Leistung Zug um Zug gegen Bewirkung der Gegenlei s- tung anbieten (BGH, Urteil vom 26. September 2013 VII ZR 2/13, aaO m.w.N. ). Hierzu trägt der Beklagte weder vor noch sind entsprechende Festste l- lungen getroffen. b) Mit der Begründung des Landgerichts, auf die sich die Be rufungsen t- scheidung pauschal bezieht, kann die Zinsentscheidung keinen Bestand haben. Nach den bisherigen Feststellungen befand sich der Beklagte mit der Zahlung des klägerischen Honorars mit Ablauf der Zahlungsfrist im Mahnschreiben vom 4. Dezember 2007, mithin seit dem 13. Dezember 2007, in Verzug, sodass ab diesem Zeitpunkt Verzugszinsen nach § 286 Abs. 1 BGB geschuldet sind. Einen früheren Verzugseintritt haben die Vorinstanzen nicht festgestellt. 40 - 16 - III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestan d haben, soweit es die vom Beklagten geltend gemachte Minderung unberücksichtigt gelassen und die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Verzugszinsen vor dem 13. D e- zember 2007 bestätigt hat. Der Senat kann insoweit in der Sache nicht selbst entscheide n, § 563 Abs. 3 ZPO. Das Berufungsgericht hat sich aus seiner Sicht folgerichtig nicht mit einem von Amts wegen zu berücksichtigen den (BGH, Urteil vom 18. November 1999 III ZR 63/98, NJW - RR 2000, 549, 550, juris Rn. 8 m.w.N.) Mitverschulden des Bekla gten an der fehlerhaften Planung auseinandergesetzt. E in solches ist entsprechend § 254 BGB auch im Rahmen der Minderung zu berücksichtigen ( Mü nchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 638 Rn. 19). N ach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Klägerin von dem Beklagten zunächst nur ein für konventionelle Fassaden geeigneter k - Wert mitgeteilt w o rde n. D ie Klägerin hatte ihre Planung unter Zugrundelegung dieses Wertes begonnen . S päter ist ihr vom Beklagten der für Polycarbonatfassaden taug liche k - Wert mitgete ilt wo rde n. Z u dieser Zeit war aus Sicht der Klägerin die Art der auszuführenden Fassade noch offen . Es hätte deshalb einer Prüfung und Erörterung bedurft, ob der Beklagte mit der allein durch das Berufungsg e- richt festgestellten Übersendung einer Zeichnung eines Fassadende tail s, aus der sich ergibt, dass eine Polycarbonatfassade zur Ausführung gelangen soll te , das seinerseits E rforderliche getan hat , um sicher zu stellen, dass die Klägerin ihrer Planung den richtigen k - Wert zugrunde legt ( zur Prüfpflicht vg l. BGH, U r- te i l e vom 4. März 1971 VII ZR 204/69, BauR 1971, 265, 267 , juris Rn. 25 ; vom 15. Mai 2013 VII ZR 257/11, BGHZ 197 , 252 Rn. 20; OLG Düsseldorf, BauR 2015, 856 , 860, juris Rn. 71 = NZBau 2015 , 882 ) . 41 42 - 17 - Der Senat kann über die Frage eines solch en etwaigen Mitverschulden s des Beklagten nicht selbst entscheiden, da die hierfür erforderlichen Festste l- lungen fehlen. Das Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Eick Halfmeier Jur geleit Graßnack Wimmer Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 22.01.2014 - 18 O 42/08 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 14.10.2014 - 10 U 15/14 - 43
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