ECLI:DE:BGH:2018:040518UVZR266.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 266/16 Verkündet am: 4. Mai 2018 Langendörfer - Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WEG § 44 Abs. 1 Satz 2; ZP O § 142, § 390 Abs. 1 a) Legt der Verwalter auf eine entsprechende Anordnung des Gerichts eine Eigentümerliste vor, kann das Gericht mangels entgegenstehender A n- haltspunkte in aller Regel davon ausgehen, dass der Verwalter die Liste nach bestem Wissen und Gewissen erstellt hat und diese den Eigent ü- merbestand im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zutreffend ausweist (For t- führung von Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 V ZR 162/11, NJW 2013, 1003). b) Anders liegt der Fall aber, wenn der Verwalter selbst auf F ehler der vo r- gelegten Liste oder Zweifel an ihrer Richtigkeit hinweist, diese Fehler aber nicht korrigiert bzw. die Zweifel nicht aufklärt. Es ist Aufgabe des Verwalters, die für das Erstellen einer korrekten Eigentümerliste etwaig erforderlichen Ermittlun gen anzustellen. Weigert er sich, eine entspr e- - 2 - chende Liste vorzulegen, ist er hierzu mit Zwangsmitteln anzuhalten. Als Zwangsmittel steht hierbei allerdings nur die Verhängung eines Or d- nungsgeldes entsprechend § 142 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 390 Abs. 1 Satz 2 ZPO zur Verfügung, nicht jedoch eine Haftanordnung (Fortführung von Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 V ZR 162/11, NJW 2013, 1003). BGH, Urteil vom 4. Mai 2018 - V ZR 266/16 - LG Stuttgart AG Bad Saulgau - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2018 d urch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp für Recht erkannt: Auf die Revision des Klä gers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart - 10. Zivilkammer - vom 12. Oktober 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien sind die Mitglieder einer Wohnungseigentümergemei n- schaft. Der Kläger hat mit der gegen die übrigen Wohnungseigentümer geric h- teten Klage u.a. mehrere in der Eigentümerversammlung vom 1. Oktober 2014 gefasste Beschlüsse angefochten . Das Amtsgericht hat - soweit von Interesse - die der Verwalter in der Wohnungseigentümergemeinschaft a m 13. Dezember 2014 zugestellt e Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Landgericht mit der Maßgabe zurückgewi esen, dass die Klage als unzulässig abgewie sen wird . Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Berufungsanträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision. 1 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht h ält die Klage für unbegründet. Unabhängig davon sei die Klage jedoch bereits unzulässig. Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG i.V.m. § 253 Abs. 2 Nr. 1 , Abs. 4 , § 130 Nr. 1 ZPO müssten die beklagten Wohnung s- eigentümer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung unt er Angabe einer ladungsfähigen Anschrift namentlich bezeichnet sein. Der Kläger habe sich aber nicht dazu erklären können, welche Eigentümer im Zeitpunkt der Recht s- hängigkeit ( 13. Dezember 2014 ) Mitglieder der Wohnungseigentümergemei n- schaft gewesen seien. E ine in der Klageschrift angekündigte Eigentümer liste sei zu keinem Zeitpunkt zu den Akten gelangt. Hinsichtlich der in erster In stanz von der Verwalterin auf Anforderung des Amtsgerichts zu den Akten gereichten Liste mit dem Datum 13. April 2015 habe der Geschäftsführer der Verwalter in (im Folgenden: die Verwalterin) im Termin vor der Berufungs kammer erklärt, er gehe davon aus , dass die Liste nicht den Stand im Zeitpunkt der Zustellung der Klage wiedergebe, weil sich bis zur Einreichung der Liste noch Wech sel im E i- gentümerbestand ergeben hätten. Dem sei der Kläger nicht entgegengetreten. Auch sei in dieser Liste die Eigentümerin K . aufgeführt, die unstreitig erst im Februar 2015 Wohnungseigentum erworben habe. Demnach könne auch die vorgelegte Liste vom 17. Mai 2016, die abweichend von der Liste vom 13. April 2015 nunmehr eine andere Eigentümerin aufführe, den Bestand der Eigentümer im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nicht wiedergeben. Die dem Kläger obliegende namentliche Bezeichnung der einzeln en Beklagten mit l a- dungsfähiger Anschrift sei auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Dass die von dem Kläger in Bezug genommene und nach seinem eigenen Vorbringen von der Verwalterin zur Verfügung gestellte Eigentümerliste mit dem Datum vom 2 - 5 - 20. Juni 2013 ni cht zu den Akten gelangt sei, habe allein er zu verantworten. Im Ü brigen hätte der Kläger diese Liste nicht zur Benennung der Beklagten vorl e- gen dürfen, wenn , wie er vortrage, die von der Verwalterin erstellten Listen seit Jahren offensichtlich fehlerhaft seien . II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Unrecht als unzulässig abgewi e- sen. 1. Richtig ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Klage auf de r Grundlage der bisherigen Feststellungen den Anforderungen des § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG nicht genügt und sie deshalb - auch derzeit noch - u n- zulässig ist. a) § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG i.V.m. § 253 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4, § 130 Nr. 1 ZPO verlangt, dass di e in der Klage zunächst nur mit einer Kurzbezeic h- nung benannten b eklagten Wohnungseigentümer bis zum Schluss der mündl i- chen Verhandlung unter Angabe einer ladungsfähigen Anschrift namentlich zu bezeichnen sind. Diesen Anforderungen genügt eine Eigentümerli ste nicht, die nicht dem aktuellen Stand im Zeitpunkt der Klageerhebung (v gl. § 261 ZPO) entspricht, da eine solche Liste die beklagten Wohnungseigentümer nicht vol l- ständig erfasst und daher nicht alle beklagten Eigentümer namentlich bezeic h- net werden. Wer den die Angaben nicht bis zum Schluss der mündlichen Ve r- handlung erster Instanz korrigiert, ist die Klage - vorbehaltlich der Ausführungen unter 2. - als unzulässig abzuweisen ( vgl. Senat, Urteil vom 4. März 2011 V ZR 190/10, NJW 2011, 1738 Rn. 11; Urtei l vom 20. Mai 2011 - V ZR 99/10, NJW 2011, 3237 Rn. 8; Urteil vom 8. Juli 2011 - V ZR 34/11, NZM 2011, 782 3 4 5 - 6 - Rn. 6). An dieser Rechtsprechung hält der Senat trotz der hieran in der Literatur vereinzelt geübten Kritik fest. Die Annahme, es handle sich bei § 4 4 Abs. 1 Satz 2 WEG um eine bloße prozessuale Ordnungsvorschrift, deren Missachtung fo l- genlos bleibe (so Staudinger/Lehmann - Richter , [ 2018], § 44 WEG Rn. 9), w i- derspricht dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers (BT - Drucks. 16/887 S. 36). b) Die fehlen de Angabe der Namen und Anschriften bisher nicht benan n- ter Wohnungseigentümer kann allerdings im Berufungsrechtszug nachgeholt werden mit der Folge, dass der Mangel der Zulässigkeit der Klage geheilt wird. Hierfür müssen die Voraussetzungen des § 533 ZPO n icht gegeben sein. Die Nachreichung einer aktuellen Eigentümerliste erst im Berufungsrechtszug stellt nämlich keine Klageänderung in Form eines Parteiwechsels dar. Hierdurch ä n- dert sich die Stellung der verklagten Wohnungseigentümer als Partei des Pr o- zesse s nicht. Insoweit kommt der Eigentümerliste lediglich deklaratorische B e- deutung zu. Ein in der Liste versehentlich nicht aufgeführter Wohnungseige n- tümer bleibt gleichwohl Partei (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juli 2011 - V ZR 34/11, NZM 2011, 782 Rn. 8; Urteil vom 28. Oktober 2011 - V ZR 39/11, NJW 2012, 997 Rn. 10; Urteil vom 14. Dezember 2012 - V ZR 162/11, NJW 2013, 1003 Rn. 5). Der Senat hat zudem bereits entschieden, dass es auch für die Wa h- rung der materiell - rechtlichen Ausschlussfrist des § 46 Abs. 1 Sat z 2 Halbsatz 1 WEG auf das Beibringen einer aktuellen Namensliste nicht ankommt. § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG hat deshalb lediglich für die verfahrensrechtliche Frage R e- levanz, ob die Klage durch Prozessurteil abzuweisen ist (Senat, Urteil vom 20. Mai 2011 - V Z R 99/10, NJW 2011, 3237 Rn. 12 f. ). c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze geht das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon aus, dass die beklagten Wohnungseigentümer weder vor dem Amtsgericht noch vor dem Berufungsgericht in einer den Anforderu n- 6 7 - 7 - gen des § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG entsprechenden Weise bezeichnet worden sind. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Ber u- fungsgerichts ergeben sich die Eigentümer im maßgeblichen Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage weder aus de r in dem erstinstanzlichen Verfahren von der Verwalterin vorgelegten Eigentümerliste vom 13. April 2015 noch aus der im Berufungsverfahren zum Gegenstand gemachten Eigentümerliste vom 17. Mai 2016. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durf te es die Klage aber nicht wegen des Fehlens der Voraussetzung en des § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG als unzulässig abweisen. Wie die Revision zu Recht rügt, begründet es einen Verfahrensfehler, dass das Berufungsgeri cht davon abgesehen hat, von der Verwalter in ern eut die Vorlage einer auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage bezogene aktuelle Eigentümerliste anzuforder n und die Anordnung gegebenenfalls mit Ordnungsmitteln durchzusetzen . a) Allerdings weist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffen d darauf hin, dass die Einreichung der Eigentümerliste als Bestandteil der or d- nungsgemäßen Klageerhebung grundsätzlich Sache des Klä gers ist (vgl. S e- nat, Urteil vom 14. Dezember 2012 - V ZR 162/11, NJW 2013, 1003 Rn. 9) . Dies gilt aber nur, wenn er hierzu auch in der Lage ist (vgl. Bärmann/Roth, WEG, 13. Aufl., § 44 Rn. 34). So lag es hier jedoch nicht. Das Argument des Berufungsgerichts, der Kläger habe es allein zu vertreten , dass er die nach se i- nem eigenen Vorbringen von der Verwalterin z ur Verfügung ges tellte Liste nicht zu den Akten gereicht hat, trägt bereits deshalb nicht, weil diese Liste das D a- tum des 20. Juni 2013 au f wies und sich aus ihr der Eigentümerbestand zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nicht ergab. Dass der Kläger üb e r sons tige Erkenntnisquellen verfügte, die ihn in die Lage versetzten, die 8 9 - 8 - Wohnungseigentümer korrekt zu bezeichnen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. b ) In einer solchen Situation kommt ein Kläger n ach der Rechtsprechung des Senats der ihm in § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG auferlegten prozessualen O b- liegenheit, eine Eigentümerliste vorzulegen, nach, wenn er sich auf die Vorlage der Liste durch di e Verwaltung bezieht oder beantragt, der Verwaltung die Vo r- lage einer Liste aufzuge ben. Aus einer analogen An wendung d es § 142 Abs. 1 ZPO folgt , dass das Gericht auf eine entsprechende Anregung des Klägers tätig werden und der Verwaltung die Vorlage der Liste unter Fristsetzung aufgeben muss. Ein Ermessensspielraum des Gerichts besteht regelmäßig nicht, weil der Verwalter aufgrund des Verwaltervertrags auch gegenüber dem einzelnen Wohnungseigentümer zu der Vorlage verpflichtet ist. Kommt der Verwalter der Anordnung nicht innerhalb der gesetzten Frist nach, ist er dazu mit Ordnung s- mitteln anzuhalten (§ 142 Abs. 2 S atz 2 i.V.m. § 390 ZPO analog). Ein etwaiges Versäumnis der Verwaltung wirkt sich nicht zu Lasten des Klägers aus und darf nicht zur Abweisung der Klage als unzulässig führen ( vgl. zum Ganzen Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 - V ZR 162/11, NJW 2013, 100 3 Rn. 9 ff.). c ) Dies darf allerdings nicht dahingehend miss verst anden werden, dass die Klage bereits dann zulässig ist, wenn der Kläger angeregt oder beantragt hat, dem Verwalter die Vorlage einer aktuellen Liste aufzugeben (vgl. hier zu auch Dötsch, ZfIR 2013, 146 , 147). Vielmehr muss das Gericht die Vorlage der Liste von der Verwaltung notfalls zwangsweise durchsetzen, damit auf diese Weise die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG erfüllt werden. d ) Wie der Verwalter in tech nischer Hinsicht einer entsprechenden A n- ordnung durch das Gericht nachkommt, bleibt ihm überlassen. Fehlt es - wie im 10 11 12 - 9 - Regelfall - an einer auf den Tag der Rechtshängigkeit bezogenen Liste, muss er entweder eine solche Liste anfertigen oder aber eine bereit s mit einem anderen Datum vorhandene Liste vorlegen und etwaige Änderungen in der Zusamme n- setzung der Wohnungseigentümer oder Änderungen bei den ladungsfähigen Anschriften in einem Begleitschreiben dem Gericht mitteilen. Dem steht nicht entgegen, dass im u nmittelbaren Anwendungsbereich des § 142 ZPO nur die Herausgabe eine r bereits bestehende n Urkunde, nicht jedoch eine prozessuale Auskunft bzw. die Anfertigung einer Urkunde verlangt werden kann. Hier geht es nämlich um eine entsprechende Anwendung der Vors chrift, die auch die Au f- lage erfasst, eine erforderliche Liste ggf. erst anzufertigen und dann dem G e- richt vorzulegen ( vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 - V ZR 162/11, NJW 2013, 1003 Rn. 10 ). Nur hierdurch kann dem praktischen Bedürfnis Rec h- nung get ragen werden, die Vorlage der Liste durch den Verwalter herbeizufü h- ren, ohne den Kläger auf einen weiteren Rechtsstreit gegen diesen bzw. auf das Verfahren der einstweiligen Verfügung verweisen zu müssen (vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 - V ZR 162 /11, NJW 2013, 1003 Rn. 11). e ) Grundsätzlich ist es ausreichend, wenn der Verwalter auf eine en t- sprechende Anordnung des Gerichts eine Eigentümerliste zu den Akten reicht. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte kann das Gericht nämlich in aller Rege l davon ausgehen, dass der Verwalter die Liste nach bestem Wissen und Gewissen erstellt hat und diese den Eigentümerbestand im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zutreffend ausweist. Da e ine Garantie für die Richtigkeit der Liste von dem Verwalter n icht gefor d ert wird, ist es unschäd lich, wenn er die Vorlage der Liste mit einem dahingehenden e inschränkenden Zusatz verbindet . Ander s liegt der Fall aber, wenn der Verwalter selbst auf Fehler der vorgelegten Liste oder Zweifel an ihrer Richtigkeit hin weist, diese F ehler aber nicht korrigiert bzw. die Zweifel nicht aufklärt. Es ist Aufgabe des Verwalters, die für das Erste l- len einer korrekten Eigentümerliste etwaig erforderlichen Ermittlungen anzuste l- 13 - 10 - len, um eine möglichst verlässliche Auskunft über die Zusammensetzu ng der Wohnungseigentümergemeinschaft im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Kl a- ge geben zu können. Weigert er sich, eine diesen Anforderungen entspreche n- de Liste vorzulegen, ist er hierzu mit Zwangsmitteln anzuhal ten. Als Zwangsmi t- tel steht hierbei allerdi ngs nur die Verhängung eines Ordnungsgeldes entspr e- chend § 142 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 390 Abs. 1 Satz 2 ZPO zur Ver fügung, nicht jedoch eine Haftanordnung. Eine solche scheidet aus, weil die analoge Hera n- ziehung einer Norm im Hinblick auf Art. 104 Abs. 1 S atz 1 GG nicht als Ermäc h- tigungsgrundlage für Freiheitsentziehungen genügt ( vgl. BVerfG , NVwZ 2007, 1296; Bärmann/Roth, WEG, 13. Aufl., § 44 Rn. 34; BeckOK WEG/Elzer, 33. Edition, § 44 Rn. 26 ; Bergerhoff, ZMR 2013, 331, 333 ). f ) Hier hat der Kläger so wohl in der ersten Instanz als auch im Ber u- fungs verfahren nicht nur angeregt, sondern ausdrücklich beantragt, der Verwa l- terin die Vorlage der aktuellen Liste aufzugeben. Amts - und Berufungsgericht haben auch eine entsprechende Auflage i.S.d. § 142 ZPO gema cht. Diese Au f- lage ist aber von der Verwalterin nicht ordnungsgemäß erfüllt worden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Verwalterin ausdrücklich eing e- räumt , dass sich in der Zeit zwischen Rechtshängigkeit und dem 13. April 2015 (Datum der Eigentümerliste) Wechsel im Eigentümerbestand ergeben hätten. Unabhängig davon war in der Liste die Eigentümerin K . aufgeführt, die erst im Februar 2015 Wohnungseigentum erworben hatte. Entsprechendes gilt für die mit dem Datum des 17. Mai 2016 vorgelegte Liste , die nach den Fes t- ste l lungen des Berufungsgerichts abweichend von der Liste vom 13. April 2015 eine andere Eigentümerin aufführte. Es lagen deshalb konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Liste (n) vor, die die Verwalterin hätte aufklären müssen. Hierzu hätte d as Berufungsgericht die Verwalterin analog § 142 Abs. 1 ZPO auffordern und die Anordnung im Fall der Weigerung mit der Androhung und notfalls auch 14 - 11 - mit der Festsetzung von Ordnungsgeld durchsetzen müssen. Dies ist verfa h- rensfehlerhaft unterblieben. 3. Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus sonstigen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Zwar hält das Berufungsgericht die Klage nicht nur für u n- zulässig, sondern auch in der Sache für unbegründet. Nach der ständigen Rechtsprechung de s Bundesgerichtshofs ist aber eine gleichzeitige Prozess - und Sachabweisung in demselben Urteil wegen der unterschiedlichen Recht s- kraftwirkungen einer Sach - gegenüber einer Prozessabweisung nicht zulässig. Der Teil des Urteils, der sich auf die fehlende Be gründetheit bezieht, gilt in e i- nem solchen Fall als nicht geschrieben (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1997 XII ZR 277/95, NJW 1997, 2176 Rn. 20 mwN). Wird - wie hier - die Klage rechtsfehlerhaft als unzulässig angesehen, führt dies in einem Revisionsverfa h- ren regelmäßig zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Hiervon kann nur abgesehen werden, wenn das Berufungsu r- teil einen Sachverhalt ergibt, der für die rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächliche Grundlage bie tet, und wenn bei Zurückweisung ein anderes E r- gebnis nicht möglich erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1997 - XII ZR 277/95, aaO Rn. 20 mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da das Berufungsgericht hinsichtlich der Begründetheit im Wesen tlichen auf das Urteil des Amtsgerichts verwiesen hat, ohne sich mit dem Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz auseinanderzusetzen . Es fehlt für eine a b- schließende Beurteilung daher an einer verwertbaren tatsächlichen Grundlage. III. Wegen d es dargelegten Rechtsfehlers ist das Urteil aufzuheben ( § 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die Vorlage der Eigentümerliste durch die Verwalterin herbeigeführt und die für 15 16 - 12 - eine Endentscheidung in der Sache erfor derlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Stresemann Schmidt - Räntsch Brückner Göbel Haberkamp Vorinstanzen: AG Bad Saulgau, Entscheidung vom 11.01.2016 - 1 C 361/14 WEG - LG Stuttgart, Entscheidung vom 12.10.2016 - 10 S 8/16 -
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