BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 268/02Verkündet am: 12. November 2003P o t s c h ,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB § 276 F a a.F.Zu Fragen einer Sachwalterhaftung im Rahmen des Abschlusses eines Franchise-vertrages.ZPO § 545Zur Überprüfung der auf die Entscheidung des Rechtsstreits anzuwendendenRechtsordnung durch das Revisionsgericht.BGH, Urteil vom 12. November 2003 - VIII ZR 268/02 -OLG DüsseldorfLG Duisburg - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 12. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und dieRichter Dr. Hübsch, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesenfür Recht erkannt:Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats desOberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. September 2002 wird zu-rückgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.Von Rechts wegenTatbestand: Die U. GmbH (nachfolgend: U GmbH), die mehrere Kinocenter in Deutschland betreibt, plante Mitteder neunziger Jahre ein weiteres Objekt mit verschiedenen Kinos und drei Re-staurants auf der Rückseite des Hauptbahnhofs in D. . Die Einzelheitenwaren dem Zeugen W. bekannt, der damals als "Operations-Director" derU. GmbH die neu eröffneten Kinocenter zu betreuen hatte. Zusam-men mit mehreren hinter ihm stehenden Investoren wollte er zumindest einesder drei Restaurants in dem neuen Kinocenter betreiben und sich dabei einesbewährten Franchisekonzepts bedienen. Zu diesem Zweck wandte er sich im - 3 -März 1996 an die damals als T. Restaurants International Ltd. & Co. KGfirmierende Beklagte, die als Vertreterin der in den USA ansässigen P. Inc. deren Franchisekonzept in Deutschland vermarktet. Es kam zu längeren,zeitweise unterbrochenen Vertragsverhandlungen. Im Mai 1997 gründete derZeuge W. die Klägerin, eine Kommanditgesellschaft, und ihre Komplemen-tär-GmbH, deren Geschäftsführer er zunächst war. Im Oktober 1997 schloß dieKlägerin einen Mietvertrag für das Ladenlokal, in dem das Restaurant betriebenwerden sollte. Im Verlauf der weiteren Vertragsverhandlungen mit der Beklag-ten erstellte diese im November 1997 eine Standortanalyse und Wirtschaftlich-keitsberechnung, in die auch Angaben des Zeugen W. über die von der U. GmbH erwarteten Zahlen der Kinobesucher einflossen. Über derÜberschrift der Wirtschaftlichkeitsberechnung steht "DATENMATERIAL OHNEGEWÄHR!"; in einer Fußnote zur Überschrift heißt es:"Die vorgelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung wurde auf Grundla-ge uns vorgelegter Daten und unter Hinzunahme von Erfahrungs-werten aus vergleichbaren companyeigenen Restaurants erstellt.T. [= Beklagte] kann keine Garantie für die Richtigkeit der unszur Verfügung gestellten Daten übernehmen ..."Darüber hinaus erklärte die Beklagte dem Zeugen ausdrücklich, daß siedie zugrunde gelegten Zahlen von dritter Seite erhalten habe und für derenRichtigkeit nicht einstehen könne. Nach weiteren Verhandlungen kam es am1. Dezember 1997/20. Januar 1998 zum Abschluß eines Franchisevertrageszwischen der Klägerin und der P. Inc., der die Anwendung des engli-schen und walisischen Rechts vorsieht. Anfang 1998 eröffnete die Klägerin dasRestaurant. Sie erzielte nicht die in der Standortanalyse und Wirtschaftlich-keitsberechnung erwarteten Umsätze und Gewinne, sondern machte nach ihrer - 4 -Behauptung statt dessen Verluste. Anfang Februar 1999 schloß die Klägerindas Restaurant wieder.In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Beklagte unter an-derem auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1.148.073,33 DM sowieweiterer 327.825,71 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen (Anträge zu 1und 2) und die Feststellung begehrt, daß ihr die Beklagte zur Erstattung desweiteren Schadens verpflichtet sei, der ihr durch die Schließung des Restau-rants Anfang Februar 1999 entstanden sei und noch entstehen werde (Antragzu 4). Sie hat geltend gemacht, obwohl die Beklagte nicht selbst Partei desFranchisevertrages geworden sei, sei sie ihr, der Klägerin, aus dem Gesichts-punkt der sogenannten Sachwalterhaftung und aus einem stillschweigend ge-schlossenen Beratungsvertrag zum Schadensersatz verpflichtet, weil die vonder Beklagten erstellte Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung un-zutreffend gewesen sei. Dem ist die Beklagte entgegengetreten, die zudem dieAuffassung geäußert hat, auch in ihrem Verhältnis zur Klägerin gelte gemäß derin dem Franchisevertrag getroffenen Rechtswahlvereinbarung das englischeund walisische Recht. Das Landgericht hat die Klage in Anwendung des engli-schen und walisischen Rechts abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist er-folglos geblieben. Hiergegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelasse-ne - Revision der Klägerin, mit der diese ihre oben bezeichneten Anträge zu 1,2 und 4 weiterverfolgt. - 5 -Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Inter-esse, ausgeführt:Auf das Rechtsverhältnis der Parteien finde entgegen der Ansicht desLandgerichts deutsches Recht Anwendung. In Bezug auf die von der Klägeringeltend gemachte Sachwalterhaftung der Beklagten sei das anzuwendendeRecht nicht durch eine akzessorische Anknüpfung an das Vertragsstatut desangebahnten Vertrages, sondern durch gesonderte Anknüpfung zu bestimmen,weil die Haftung des Sachwalters auf einem von dem angebahnten Vertrag un-abhängigen Schuldverhältnis beruhe. Offenbleiben könne, ob das Vertragssta-tut dieses Schuldverhältnisses oder das Deliktsstatut maßgebend sei. Dennbeides führe hier analog Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB beziehungsweise nachden seinerzeit vor dem Inkrafttreten des Art. 40 EGBGB geltenden Rechtsre-geln zur Anwendung deutschen Rechts. Auch auf den nach der Behauptung derKlägerin konkludent geschlossenen Beratungsvertrag der Parteien sei gemäßArt. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB deutsches Recht anzuwenden.Unter Zugrundelegung deutschen Rechts könne die Klägerin von der Be-klagten keinen Schadensersatz beanspruchen.Die Beklagte hafte nicht wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlun-gen. Da sie die Vertragsverhandlungen lediglich als Vertreterin der P. Inc. geführt habe, hafte sie nur unter den besonderen Voraussetzungen dersogenannten Sachwalterhaftung. Ob diese Voraussetzungen hier gegeben sei-en, namentlich die Beklagte besonderes persönliches Vertrauen in Anspruchgenommen habe, könne trotz Bedenken offenbleiben. Denn eine Haftung der - 6 -Beklagten scheide jedenfalls deswegen aus, weil sie keine vorvertraglichenPflichten verletzt habe. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die Standort-analyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten nicht deshalb man-gelhaft, weil diese keine eigenen Erhebungen über die Zahl der zu erwartendenRestaurantbesucher durchgeführt habe. Hierzu sei die Beklagte nach den Um-ständen nicht verpflichtet gewesen. Der geschäftliche Kontakt zu der Klägerinsei von dem Zeugen W. ausgegangen, der auf seine einschlägigen Erfah-rungen mit "P. "-Restaurants in zwei anderen Kinocentern der U. GmbH verwiesen habe. Der von dem Zeugen selbst vorgeschlageneStandort für das von ihm geplante Restaurant in dem neuen Kinocenter hinterdem Hauptbahnhof in D. habe nicht zur Disposition gestanden. Anderssei nicht zu erklären, daß die Klägerin den Mietvertrag für das Lokal geschlos-sen habe, als noch über den Franchisevertrag verhandelt worden sei. Danachsei es bei der von der Beklagten erstellten Standortanalyse und Wirtschaftlich-keitsberechnung allein darum gegangen, ob das "P. "-Franchisekonzeptzu dem feststehenden Standort passe. Unter diesen Umständen habe die Be-klagte auf die von dem einschlägig erfahrenen Zeugen W. eingebrachtenDaten über die zu erwartenden Kinobesucher vertrauen dürfen. Die von derDeutschen Bahn AG zur Verfügung gestellte Zahl der Bahnreisenden imHauptbahnhof D. sei ebenfalls eine einigermaßen sichere Informationgewesen, die eigene Erhebungen der Beklagten entbehrlich gemacht habe. DieBeklagte habe zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sie die zugrundegelegten Zahlen von dritter Seite erhalten habe und dafür keine Gewähr über-nehmen könne. In diesem Hinweis sei zwar keine Haftungsfreizeichnung zusehen. Damit habe die Beklagte jedoch auf die eingeschränkte Aussagekraftund Verbindlichkeit der Daten aufmerksam gemacht und deutlich zu erkennengegeben, daß die Zahlen der Kinobesucher und Passanten nicht unerheblicheSchätzungenauigkeiten aufweisen könnten. Auch im übrigen sei die Standort- - 7 -analyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten nach dem in ersterInstanz eingeholten Sachverständigengutachten weitgehend nicht zu beanstan-den und jedenfalls im Ergebnis haltbar. Sie weise lediglich in einem Detailbe-reich, nämlich bei der Schätzung der Zahl der Passanten aus der Zahl derBahnreisenden und der sonstigen Bahnhofsbesucher, Unsicherheiten und me-thodische Schwächen auf, die jedoch keine wesentlichen Auswirkungen auf dasGesamtergebnis gehabt hätten. Der Mißerfolg des Restaurants sei nach dereigenen Darstellung der Klägerin vor allem darauf zurückzuführen, daß sich ihreeigenen Erwartungen bezüglich der Zahl der Kinobesucher nicht erfüllt hätten.Aus denselben Gründen hafte die Beklagte der Klägerin auch nicht we-gen positiver Vertragsverletzung. Ob stillschweigend ein Beratungsvertrag zwi-schen den Parteien geschlossen worden sei, erscheine insbesondere im Hin-blick darauf zweifelhaft, daß die Beklagte bei den Verhandlungen über denFranchisevertrag immer nur als Vertreterin der P. Inc. aufgetreten seiund kein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt habe. Das könne aber letzt-lich dahingestellt bleiben, weil sich ein Beratungsvertrag gegebenenfalls man-gels ausdrücklicher Abreden auf die Erstellung der Standortanalyse und Wirt-schaftlichkeitsberechnung beschränkt habe und die Beklagte dabei, wie darge-legt, keine Pflichten verletzt habe.II.Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Klägerin von der Be-klagten keinen Schadensersatz beanspruchen kann. - 8 -1. a) Keiner Entscheidung bedarf allerdings, ob in Bezug auf die von derKlägerin geltend gemachte Sachwalterhaftung der Beklagten an das Vertrags-statut des angebahnten Vertrages (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 - II ZR241/85, NJW 1987, 1141 ohne Begründung; ferner z. B. Ahrens, IPRax 1986,355, 359 f.; MünchKomm/Spellenberg, BGB, 3. Aufl., Art. 32 EGBGB Rdnr. 45),an das Vertragsstatut eines davon unabhängigen Schuldverhältnisses (z.B.Dörner, JR 1987, 201, 202 f.; Palandt/Heldrich, BGB, 62. Aufl., Art. 32 EGBGBRdnr. 8; differenzierend Staudinger/v. Hoffmann, BGB, 13. Bearb., Vorb. zuArt. 40 Rdnr. 14; Soergel/Lüderitz, BGB, 12. Aufl., Art. 38 EGBGB Rdnr. 85)oder an das Deliktsstatut (z. B. OLG Frankfurt am Main, IPRax 1986, 373, 378;Erman/Hohloch, BGB, 10. Aufl., Art. 32 EGBGB Rdnr. 21; Kreuzer, IPRax 1988,16, 20) anzuknüpfen ist und ob demgemäß insoweit englisches und walisischesoder, der Ansicht des Berufungsgerichts folgend, deutsches Recht Anwendungfindet. Allerdings hat das Revisionsgericht über die Frage, welche Rechtsord-nung für die Entscheidung des Rechtsstreits heranzuziehen ist, grundsätzlichauch dann zu befinden, wenn - wie im gegebenen Fall - die Revision die Beur-teilung durch das Berufungsgericht ausdrücklich unbeanstandet läßt und derRevisionsgegner insoweit keine Gegenrüge erhebt. Führt die Anwendung deut-schen oder fremden Rechts nicht zu verschiedenen Ergebnissen, kann es aberin der Revisionsinstanz offenbleiben, welches sachliche Recht auf das streitigeRechtsverhältnis anzuwenden ist (BGH, Urteil vom 25. Januar 1991 - V ZR258/89, WM 1991, 837 unter 2 a; Urteil vom 21. September 1995 - VII ZR248/94, WM 1995, 2113 unter I 2 c (2), jew. m.w.Nachw.). So ist es hier. Unab-hängig davon, ob deutsches oder englisches und walisisches Recht zur An-wendung kommt, ist für die von der Klägerin geltend gemachte Sachwalterhaf-tung der Beklagten eine vorvertragliche Pflichtverletzung erforderlich, an der esauf Seiten der Beklagten fehlt. - 9 -aa) Nach deutschem Recht kann unter bestimmten Voraussetzungenausnahmsweise auch ein Dritter, der selbst nicht Vertragspartei werden soll, anden Vertragsverhandlungen aber als Vertreter, Vermittler oder Sachwalter einerPartei beteiligt ist, wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa incontrahendo) haften (Senatsurteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95, WM1997, 1431 unter II 1 mit zahlreichen w.Nachw.). Ob die besonderen Voraus-setzungen dieser sogenannten Sachwalterhaftung auf seiten der Beklagten alsVertreterin der P. Inc. vorliegen, hat das Berufungsgericht trotz Beden-ken letztlich offengelassen; in der Revisionsinstanz kann es zugunsten der Klä-gerin unterstellt werden. Im vorliegenden Zusammenhang ist allein von Bedeu-tung, daß die Sachwalterhaftung als besonderer Anwendungsfall der Haftungwegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen die Verletzung einer vorver-traglichen Pflicht des Vertreters, Vermittlers oder Sachwalters ) Das englische und walisische Recht darf der Senat selbst ermitteln.Gemäß § 560 ZPO in Verbindung mit § 545 Abs. 1 ZPO ist zwar die Entschei-dung des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt des ausländi-schen Rechts für das Revisionsgericht maßgebend. Hat jedoch das Berufungs-gericht - wie hier - das nicht revisible ausländische Recht außer Betracht gelas-sen und infolgedessen nicht gewürdigt, ist das Revisionsgericht nicht gehindert,es selbst zu ermitteln und seiner Entscheidung zugrunde zu legen, da es sichhierbei nicht um die unzulässige Nachprüfung einer Entscheidung des Beru-fungsgerichts handelt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1996 - III ZR 133/95, WM1996, 2063 = NJW 1996, 3151 unter II 1; Zöller/Geimer, ZPO, 23. Aufl., § 293Rdnr. 28, jew. m.w.Nachw.; vgl. ferner BGHZ 24, 159, 164; 36, 348, 350 ff.; 40,197, 200 f.).Im vorliegenden Fall kann der Senat nach eigener Prüfung an die Fest-stellungen anknüpfen, die das Landgericht auf der Grundlage des Vortrags der - 10 -Parteien und der von ihnen benannten Rechtsquellen zur Eigenhaftung desVertreters einer Vertragspartei nach dem englischen und walisischen Rechtgetroffen hat. Danach besteht zwar keine vertragliche Haftung des Vertreterseiner Vertragspartei gegenüber der anderen Vertragspartei für die hier in Redestehende fahrlässig falsche Beratung ("negligent misrepresentation") bei Ver-tragsverhandlungen; vielmehr trifft die vertragliche Haftung nach dem von derKlägerin angeführten Misrepresentation Act allein den Vertretenen. Der Vertre-ter selbst haftet insoweit jedoch deliktsrechtlich gemäß dem Law of Torts ("tortof negligence"; Kreuzer, IPRax 1988, 16, 20 m.w.Nachw.; vgl. Adams/Jones,Franchising, Third Edition S. 61 f., Salmond and Heuston, Law of Torts,Twentieth Edition S. 214 f., Müller, Vorvertragliche und vertragliche Informati-onspflichten nach englischem und deutschem Recht, 1994, S. 49 f.,Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., S. 615 f., sämtlichaufgrund der obiter zu der Frage Stellung nehmenden Entscheidung des Houseof Lords in Sachen Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. [1964]A.C. S. 465). Demgegenüber hat die Klägerin in der Berufungsschrift unterHinweis auf ein von ihr vorgelegtes Rechtsgutachten (dort S. 16 f.) geltend ge-macht, der Vertreter hafte insbesondere bei der Inanspruchnahme besonderenVertrauens nach neuerer Tendenz auch vertraglich. Das kann indessen im vor-liegenden Zusammenhang dahingestellt bleiben, weil auch die von der Klägerinbehauptete vertragliche Haftung des Vertreters gegebenenfalls eine Pflichtver-letzung in Form einer falschen Beratung voraussetzt.b) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklag-ten als Vertreterin der P. Inc. bei den Vertragsverhandlungen mit derKlägerin verneint. Nach den von der Revision nicht angegriffenen tatbestandli-chen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin lediglich beanstan-det, daß die Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagteninsbesondere deswegen mangelhaft sei, weil diese keine eigenen Erhebungen - 11 -über die Zahl der zu erwartenden Restaurantbesucher durchgeführt habe. Die-se Beanstandung ist nicht berechtigt.aa) Zu den von der Klägerin vermißten Erhebungen über die Zahl der zuerwartenden Restaurantbesucher war die Beklagte gemäß der zutreffendenAnsicht des Berufungsgerichts nach den Umständen nicht verpflichtet.Wie die Revision selbst einräumt, durfte sich die Beklagte auf die vondem Zeugen W. in die Verhandlungen eingebrachte Zahl der zu erwarten-den Kinobesucher verlassen, da der Zeuge als "Operations-Director" der U. GmbH einschlägige Erfahrungen besaß, er den Standort für das vonihm geplante Restaurant in dem neuen Kinocenter hinter dem Hauptbahnhof inD. selbst vorgeschlagen hatte und dieser Standort für ihn nicht zur Dis-position stand. Daraus ergab sich bereits ein für den Umsatz wesentlicher Teilder potentiellen Restaurantbesucher, ohne daß es hierzu weiterer Erhebungender Beklagten bedurfte.Danach beschränkt sich die Beanstandung, die Beklagte habe keine ei-genen Erhebungen zu der Zahl der zu erwartenden Restaurantbesucher durch-geführt, auf die Laufkundschaft, die sich aus den Straßenpassanten rekrutiert.Die Zahl der Straßenpassanten hat die Beklagte anhand der - von der Revisionnicht angegriffenen - Zahl der Bahnreisenden und der sonstigen Passanten desHauptbahnhofs D. geschätzt. Das ist nicht zu beanstanden. Zutreffendweist die Revisionserwiderung auf die erstinstanzliche Aussage des ZeugenDr. B. , seinerzeit leitender Mitarbeiter der Beklagten, hin, daß die Ermitt-lung der Straßenpassanten wegen der laufenden Bauarbeiten an dem Kino-center schwierig und deswegen eine Schätzung erforderlich gewesen sei. Zu-dem hat der gerichtliche Sachverständige in seinem Gutachten dargelegt, daßPassantenzählungen bei einer Standortanalyse für Geschäftsobjekte in der - 12 -Größenordnung des hier in Rede stehenden Restaurants nicht allgemein üblichsind und letztlich auch keine absolute Gewähr für die Richtigkeit einer hieraufgegründeten Standortanalyse bieten. Dem hat die Revision nichts entgegen zusetzen.In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht auch zu Recht aus-geführt, daß die Beklagte die Klägerin nicht über die Herkunft der ihrer Stand-ortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung zugrunde gelegten Daten ge-täuscht hat. Sie hat vielmehr in der Wirtschaftlichkeitsberechnung darauf hin-gewiesen und darüber hinaus dem Zeugen W. ausdrücklich erklärt, daß siedie Zahlen von dritter Seite erhalten habe und keine Gewähr dafür übernehmenkönne. Daraus ergibt sich nach der von der Revision nicht angegriffenen tat-richterlichen Auslegung des Berufungsgerichts zwar keine Haftungsfreizeich-nung, jedoch ein deutlicher Hinweis darauf, daß die Daten nur eine einge-schränkte Aussagekraft und Verbindlichkeit haben und nicht unerheblicheSchätzungenauigkeiten aufweisen können. Angesichts dessen hätte die Kläge-rin auf eigenen Erhebungen der Beklagten bestehen müssen, wenn sie daraufWert gelegt hätte. Der Umstand, daß sie dies nicht getan hat, spricht dafür, daßsie mit der Schätzung der Straßenpassanten durch die Beklagte ) Auch im übrigen begegnet die Standortanalyse und Wirtschaftlich-keitsberechnung der Beklagten gemäß der zutreffenden Ansicht des Beru-fungsgerichts keinen durchgreifenden Bedenken.Die Revision erhebt keine Einwendungen dagegen, daß die Beklagte denAngaben der Deutschen Bahn AG über die Zahl der Bahnreisenden gefolgt istund die Zahl der sonstigen Bahnhofsbesucher selbst geschätzt hat. Die hieraufberuhende Schätzung der Straßenpassanten ist nach der auf das gerichtliche - 13 -Sachverständigengutachten gestützten tatrichterlichen Würdigung des Beru-fungsgerichts zwar methodisch mangelhaft, im Ergebnis jedoch noch vertretbar.Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Ihr Vorwurf, das gerichtlicheSachverständigengutachten weise ähnliche Schwachpunkte auf wie die Stand-ortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten, ist nicht berech-tigt. Während die Beklagte die Zahl der Straßenpassanten ohne jede Begrün-dung festgesetzt hat, hat der Sachverständige sie - mit einem nur unwesentlichniedrigeren Ergebnis - in mehreren Schritten aus der Zahl der Bahnreisendenund der sonstigen Bahnhofsbesucher abgeleitet und dabei jeweils ganz erhebli-che Sicherheitsabschläge vorgenommen. Die Verfahrensrügen, die die Revisi-on in diesem Zusammenhang weiter erhebt, hat der Senat geprüft, jedoch nichtfür durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO ab-gesehen.Vergeblich wendet sich die Revision ferner dagegen, daß das Beru-fungsgericht die der Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung derBeklagten zugrunde gelegten sogenannten Fangraten ("capture rates") gebilligthat. Die Beklagte hat diese Fangraten, die den Prozentsatz des aus Kinobesu-chern und Straßenpassanten bestehenden Kundenpotenzials darstellen, dererfahrungsgemäß das Restaurant für ein Umsatzgeschäft aufsucht, nach ihremdetaillierten Vortrag bei den Straßenpassanten am unteren Ende und bei denKinobesuchern sogar noch unterhalb der Bandbreite ihrer Erfahrungswerte an-gesetzt. Die Revision zeigt nicht auf, daß die Klägerin diesen Vortrag substan-tiiert bestritten hat. Daher ist weder zu beanstanden, daß das Berufungsgerichtüber die Richtigkeit der Fangraten keinen Beweis erhoben hat, noch, daß dergerichtliche Sachverständige die Fangraten in seinem Gutachten ungeprüftübernommen hat. - 14 -2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch den von der Klägerin gegendie Beklagte geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen positiverVertragsverletzung eines angeblich stillschweigend geschlossenen Beratungs-vertrages verneint. Auf einen solchen Vertrag findet gegebenenfalls gemäßArt. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB deutsches Recht Anwendung, da beide Parteienzum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Vertragsverhandlungen ihren Sitz inDeutschland hatten. Ob ein Beratungsvertrag stillschweigend geschlossen wor-den ist, hat das Berufungsgericht trotz erheblicher Bedenken offengelassen; inder Revisionsinstanz kann es zugunsten der Klägerin unterstellt werden. Je-denfalls fehlt es aus den oben (unter II 1 b) angeführten Gründen an der Verlet-zung einer Beratungspflicht der Beklagten.Dr. Deppert Dr. Hübsch WiechersDr. Wolst Dr. Frellesen
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