BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 268/04 Verk374ndet am: 9. M344rz 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG 247 1 Abs. 1 Schlie337t eine Vertragspartei in der Regel Vertr344ge unter Einbeziehung von bestimm-ten Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen ab, ist sie auch dann Verwenderin, wenn ihr Vertragspartner diese Vertragsbedingungen im Hinblick darauf bereits in sein Ange-bot aufgenommen und damit formal in den Vertragsabschluss eingef374hrt hat (Best344-tigung von BGH, Urteil vom 4. M344rz 1997 - X ZR 141/95, NJW 1997, 2043). BGH, Urteil vom 9. M344rz 2006 - VII ZR 268/04 - OLG Stuttgart LG Ellwangen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. M344rz 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. Oktober 2004 wird auf ihre Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, eine 366ffentlich-rechtliche K366rperschaft, verlangt von dem beklagten Architekten die Zahlung von Schadensersatz. 1 Die Kl344gerin beauftragte den Beklagten im April 1991 mit Planung und Bauleitung f374r Geb344ude und Freianlagen eines Kindergartenneubaus. Ver-tragsbestandteil waren die Allgemeinen Vertragsbestimmungen f374r Architekten-/ Ingenieurleistungen (AVB). Diese enthielten unter anderem folgende Klauseln: 2 " 247 9 Haftung und Verj344hrung 9.1 Gew344hrleistungs- und Schadensersatzanspr374che des Auftrag-gebers richten sich nach den gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes vereinbart ist. 205 - 3 - 9.4 Die Anspr374che des Auftraggebers aus diesem Vertrag verj344hren in f374nf Jahren. 9.5 Die Verj344hrung beginnt mit der Erf374llung der letzten nach dem Vertrag zu erbringenden Leistung. 9.6 Ist dem Auftragnehmer die Objekt374berwachung/Bauoberleitung (Leistungsphase 8) und/oder die 366rtliche Bau374berwachung (247 57 HOAI) 374bertragen, beginnt die Verj344hrung entsprechend 9.5, sp344-testens jedoch mit dem Tag der 334bergabe der Objekte an die nut-zende Verwaltung. Beide Vertragsparteien k366nnen verlangen, dass die 334bergabe nach gemeinsamer Verhandlung protokolliert wird. F374r die nach der 334bergabe noch zu erbringenden Restleistungen bei der Objekt374berwachung, Bauoberleitung und/oder 366rtlichen Bau374berwachung (z.B. Pr374fung von Nachz374glerrechnungen der bauausf374hrenden Unternehmen, Kostenfeststellung) beginnt die Verj344hrung entsprechend 9.5. 9.7 Sind Leistungen der Leistungsphase 9 374bertragen, beginnt die Verj344hrung f374r diese Leistungen entsprechend 9.5 205 9.9 F374r Schadensersatzanspr374che wegen positiver Vertragsverlet-zung gelten die gesetzlichen Vorschriften 374ber die Verj344hrung." Das Bauvorhaben wurde 1993 fertig gestellt. Die Kl344gerin wirft dem Be-klagten vor, die vereinbarten Kostenermittlungen nicht ordnungsgem344337 vorge-nommen zu haben. Sie hat den Beklagten zun344chst auf Auskunftserteilung 374ber die Kostenentwicklung sowie auf R374ckzahlung des auf die Teilleistungen Kos-tensch344tzung, Kostenberechnung und Kostenanschlag entfallenden Honorars in H366he von 3.080,77 200 in Anspruch genommen. Zuletzt hat sie neben dieser R374ckzahlung Schadensersatz in H366he von 108.191,53 200 wegen nicht erlangter F366rderungsmittel verlangt. Das Landgericht hat die auf diese Anspr374che gerich-tete Klage durch Schlussurteil abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht zur374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren Schadensersatzanspruch weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision der Kl344gerin hat keinen Erfolg. 5 Das f374r das Schuldverh344ltnis ma337gebliche Recht bestimmt sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht nimmt an, ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Kl344gerin sei verj344hrt. Die Verj344hrung des geltend gemachten Anspruchs bestimme sich nach 247 638 BGB i.V.m. 247 9 AVB. 247 9.6 AVB sei nicht wegen Ver-sto337es gegen das AGB-Gesetz unwirksam. Die Klausel sei nicht unklar, so dass 247 5 AGBG nicht anzuwenden sei. Auch 247 9 AGBG stehe der Geltung der Klausel nicht entgegen. Die Ankn374pfung des Verj344hrungsbeginns an die Bau-werks374bergabe widerspreche nicht wesentlichen Grundgedanken des Geset-zes. 247 9 AVB sehe einen zul344ssig gestaffelten Verj344hrungsbeginn vor. Bei am 334bergabetag (247 9.6 AVB) bereits erbrachten Leistungen solle die Frist an die-sem Tag anfangen, bei sp344teren nach der Erf374llung. F374r die am 334bergabetag noch nicht erfolgten Leistungen werde die Verj344hrung damit nicht verk374rzt. Die 334bergabe sei eine zul344ssige Teilabnahme der bereits fertig gestellten Leistun-gen. Die Erhebung der Verj344hrungseinrede sei auch nicht rechtsmissbr344uchlich. Der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, die Kl344gerin auf einen gegen ihn gerichteten Anspruch hinzuweisen. In drei337ig Jahren verj344hrende Anspr374che aus positiver Forderungsverletzung habe die Kl344gerin nicht geltend gemacht. Sie berufe sich nicht auf die Verletzung einer Nebenpflicht durch mangelnde begleitende Kostenkontrolle oder Unterlassung eines Hinweises, sondern viel- 6 - 5 - mehr darauf, dass der Beklagte einer Hauptleistungspflicht nicht nachgekom-men sei. II. 7 Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Kl344gerin ist verj344hrt. 8 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der eingeklagte Anspruch nach 247247 635, 638 BGB einer Verj344hrungsfrist von f374nf Jahren unter-liegt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts st374tzt die Kl344gerin ihren Schadensersatzanspruch auf nicht ordnungsgem344337e Kostenermittlungen durch den Beklagten. Es kann offen bleiben, inwieweit eine Beratung des Bauherrn 374ber Kosten des Bauvorhabens zu den Nebenpflichten eines Architekten ge-h366rt, bei deren Verletzung Anspr374che aus positiver Vertragsverletzung in Be-tracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 - VII ZR 171/95, BauR 1997, 494, 496 = ZfBR 1997, 195). Da die Parteien eine Kostenermittlung als Eigenschaft des geschuldeten Werks vereinbart haben, richten sich Anspr374che wegen mangelhafter Leistung nach 247 635 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 11. No-vember 2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400, 405 = ZfBR 2005, 178 = NZBau 2005, 158). Der geltend gemachte Schaden h344ngt unmittelbar mit einer fehlerhaften Kostenermittlung zusammen. Denn die Kostenermittlung sollte auch die M366glichkeit einer Finanzierung entsprechend der Disposition der Kl344-gerin absichern. Ein Schaden, der daraus entsteht, dass eine m366gliche h366here F366rderung gescheitert ist, ist daher kein entfernter Mangelfolgeschaden, son-dern wird von 247 635 BGB erfasst. Die Anwendung einer l344ngeren Verj344hrungs-frist ist auch nicht deshalb aus wertenden Gesichtspunkten geboten, weil eine sp344te Erkennbarkeit des Mangels zu besorgen w344re (vgl. BGH, Urteil vom - 6 - 10. Juni 1976 - VII ZR 129/74, BGHZ 67, 1, 10, und Urteil vom 25. Juni 1991 - X ZR 4/90, BGHZ 115, 32, 36). 9 2. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsge-richts, der Beginn der Verj344hrung des Anspruchs der Kl344gerin bestimme sich nach 247247 9.5 und 9.6 AVB. 10 Ob 247247 9.5 und 9.6 AVB einer 334berpr374fung nach dem AGBG nicht stand-halten, wie die Revision meint, kann dahinstehen. Eine Anwendung dieses Ge-setzes auf die streitigen Klauseln kommt nicht in Betracht. Schlie337t eine Vertragspartei in der Regel Vertr344ge unter Einbeziehung von bestimmten Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen ab, ist sie auch dann Ver-wenderin, wenn ihr Vertragspartner diese Vertragsbedingungen im Hinblick darauf bereits in sein Angebot aufgenommen und damit formal in den Vertrags-abschluss eingef374hrt hat (BGH, Urteil vom 4. M344rz 1997 - X ZR 141/95, NJW 1997, 2043). 11 Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, sind die AVB Klauseln, die speziell f374r Vertr344ge mit kommunalen Auftraggebern entwickelt wurden und deren Interessen ber374ck-sichtigen (vgl. Bindhardt/Jagenburg, Die Haftung des Architekten, 8. Auflage, 247 10 Rdn. 41) und die vom Beklagten in der berechtigten Erwartung verwendet wurden, die Kl344gerin werde die sonst bei privaten Auftraggebern 374blichen Be-stimmungen nicht akzeptieren. Diese von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen beruhen auf unwidersprochen gebliebenem Vortrag des Beklag-ten, ihm sei bereits vor Vertragsschluss bekannt gewesen, dass auch die Kl344-gerin einen gewissen Wert darauf legen w374rde, anl344sslich des Abschlusses ei-nes Architektenvertrages diejenigen Formulare zu verwenden, die 374blicherwei- 12 - 7 - se f374r die Vergabe kommunaler Auftr344ge an Architekten und Planer verwendet werden. 13 Die Kl344gerin ist mithin Verwenderin der Allgemeinen Gesch344ftsbedin-gungen. Eine Inhaltskontrolle der Klauseln zu ihren Gunsten kommt nicht in Be-tracht (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 354/85, BGHZ 99, 160, 161). 3. Danach sind etwaige Anspr374che der Kl344gerin wegen fehlender Kos-tenermittlungen verj344hrt. Das Landgericht hat festgestellt, dass die 334bergabe des Objekts an die nutzende Verwaltung i. S. von 247 9.6 AVB sp344testens am 13. Juli 1993 erfolgt und es bis zum Eintritt der Verj344hrung mit Ablauf des 13. Juli 1998 zu einer Verj344hrungsunterbrechung oder 226hemmung nicht ge- 14 - 8 - kommen ist. Auf diese Feststellungen hat das Berufungsgericht Bezug genom-men. Dies greift die Revision nicht an. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Dressler Kuffer Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Ellwangen, Entscheidung vom 14.01.2004 - 5 O 246/02 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 14.10.2004 - 13 U 39/04 -
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