BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 268/05 Verk374ndet am: 22. M344rz 2007 Seelinger-Schardt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 312; Richtlinie 85/577/EWG Art. 3 Abs. 2, Art. 8 Vertr344ge 374ber den Bau von Immobilien fallen in den Anwendungsbereich von 247 312 BGB (im Anschluss an BGH, Urteil vom 19. November 1998 - VII ZR 424/97, BauR 1999, 257 = ZfBR 1999, 152). BGB 247247 134, 632 a, 641 Abs. 1; MaBV 247 3 Abs. 2, 247 12 An die Stelle einer nach 247 3 Abs. 2, 247 12 MaBV i. V. mit 247 134 BGB nichtigen Zah-lungsvereinbarung tritt als Ersatzregelung weder der Zahlungsplan des 247 3 Abs. 2 MaBV noch 247 632 a BGB, sondern 247 641 Abs. 1 BGB (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250). BGB 247 813 Abs. 2 Leistet der Erwerber vor F344lligkeit der Werklohnforderung Zahlungen, durch deren Entgegennahme der Unternehmer gegen das Verbot des 247 3 MaBV verst366337t, so steht dem bereicherungsrechtlichen R374ckzahlungsanspruch des Erwerbers 247 813 Abs. 2 BGB grunds344tzlich nicht entgegen. 247 813 Abs. 2 BGB greift jedoch ein, soweit es des R374ckforderungsanspruchs nicht bedarf, weil der von der MaBV bezweckte Schutz des Erwerbers im Einzelfall schon verwirklicht ist. BGH, Urteil vom 22. M344rz 2007 - VII ZR 268/05 - OLG D374sseldorf LG M366nchengladbach - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. M344rz 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick f374r Recht erkannt: Die Revision des Kl344gers gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 24. Oktober 2005 wird auf seine Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger begehrt die R374ckzahlung erbrachter Zahlungen auf einen Grundst374ckskaufvertrag sowie einen Bauvertrag, Zug um Zug gegen R374ck374ber-tragung des Grundst374cks, hilfsweise R374ckzahlung geleisteter Abschlagszahlun-gen. 1 Der Kl344ger und seine Ehefrau, die ihm ihre Anspr374che abgetreten hat (k374nftig: der Kl344ger), schlossen am 19. November 2002 mit der Beklagten einen notariell beurkundeten Vertrag 374ber den Erwerb eines Grundst374ckes in B. zum Kaufpreis von 33.748 200. Bereits zuvor hatten die Parteien einen auf den 15. November 2002 datierten "Vertrag 374ber Bauleistungen" abgeschlossen. Nach diesem Vertrag sollte die Beklagte als Hauptunternehmerin zu einem Pauschalpreis von 278.507 200 alle Gewerke f374r die Erstellung eines Einfamilien- 2 - 3 - wohnhauses auf dem in dem notariellen Vertrag vom 19. November 2002 be-zeichneten Grundst374ck 374bernehmen. Gem344337 Ziff. 3.1 des Bauvertrages sollte die Verg374tung nach einem Zahlungsplan erfolgen, der die Zahlung des Pau-schalbetrages in neun Teilbetr344gen vorsah. Danach sollte die erste Rate von 48.061,44 200 14 Tage nach Vertragsschluss, die zweite Rate 374ber 32.211,39 200 nach Erstellung der Bodenplatte gezahlt werden. Die Rechnungsstellung 374ber die erste Rate erfolgte am 15. Mai 2003. Den Abschluss des Bauvertrages ver-schwiegen die Parteien bei der notariellen Beurkundung des Grundst374ckskauf-vertrages. Nach Zahlung des Kaufpreises f374r das Grundst374ck wurde der Kl344ger am 28. M344rz 2003 im Grundbuch als Eigent374mer eingetragen. Die Bauarbeiten begannen im Fr374hjahr 2003. In der Folgezeit kam es im Zusammenhang mit der Errichtung der Bodenplatte zu Streitigkeiten zwischen den Parteien. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kl344ger au337er dem Kaufpreis gem344337 dem Zahlungsplan des Bauvertrages die ersten beiden Teilbetr344ge in H366he von 48.061,44 200 und 32.211,39 200 gezahlt. Der Kl344ger hat in der Instanz u. a. vorgetragen, der Notartermin am 19. November 2002 sei nach l344ngeren Verhandlungen vereinbart worden. Auf dem Weg zum Notar sei er von dem Gesch344ftsf374hrer der Beklagten abgefangen und in ein Caf351 gef374hrt worden. Dort habe dieser ihm erkl344rt, dass der Bauver-trag unbedingt vor Abschluss des notariellen Grundst374ckskaufvertrags unter-schrieben werden m374sse, um einen reibungslosen Ablauf zu gew344hrleisten. Zwischenfragen habe der Gesch344ftsf374hrer der Beklagten unter Hinweis auf den anstehenden Notartermin und den Zeitdruck abgeblockt. Daraufhin habe er den Bauvertrag unterzeichnet. 3 Das Landgericht hat die auf R374ckzahlung der geleisteten Betr344ge in H366-he von 114.020 200 Zug um Zug gegen lastenfreie R374ck374bertragung des Grund-st374cks gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte auf 4 - 4 - den Hilfsantrag des Kl344gers, der auf Zahlung von 80.272,83 200 gerichtet war, zur Zahlung von 20.343,50 200 verurteilt; die weitergehende Berufung des Kl344gers hat es zur374ckgewiesen. Es hat die Revision zur Kl344rung der Frage der Bedeu-tung des 247 3 Abs. 2 MaBV nach Erlass der Verordnung 374ber Abschlagszahlun-gen bei Bautr344gervertr344gen vom 23. Mai 2001 (HausbauVO) zugelassen. Mit der eingelegten Revision verfolgt der Kl344ger seinen R374ckzahlungsanspruch in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist nicht begr374ndet. 5 I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dem Kl344ger stehe kein An-spruch auf R374ckzahlung des geleisteten Kaufpreises sowie der beiden Bauver-tragsraten gem344337 247 812 BGB i. V. mit 247 125 BGB zu. Die zwischen den Partei-en geschlossenen Vertr344ge seien wirksam. Zwar sei der Grundst374ckskaufver-trag unvollst344ndig beurkundet und deshalb zun344chst gem344337 247 311 b Abs. 1 Satz 1, 247 125 BGB nichtig gewesen. Die Parteien h344tten von Anfang an einen Bautr344gervertrag abschlie337en wollen. Es habe schon vor der Beurkundung des Grundst374ckserwerbsvertrages festgestanden, dass das Grundst374ck durch die Beklagte bebaut werden sollte. Da die Vertr344ge nur zusammen gelten sollten und trotz der Abfassung in zwei Urkunden eine rechtliche Einheit gebildet h344t-ten, h344tten der Bauvertrag und der Grundst374ckskaufvertrag insgesamt beur-kundet werden m374ssen. Dieser Formmangel sei jedoch durch die Eintragung des Kl344gers als Eigent374mer im Grundbuch gem344337 247 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB ex nunc geheilt worden. Die Heilung habe sich auf den gesamten Inhalt der 6 - 5 - Vertr344ge einschlie337lich aller Nebenabreden, mithin auch auf den Bauvertrag, erstreckt. 7 Jedoch stehe dem Kl344ger ein bereicherungsrechtlicher Anspruch in H366he von 20.343,50 200 zu. Der zwischen den Parteien vereinbarte Zahlungsplan sei gem344337 247 3 Abs. 2, 247 12 MaBV i. V. mit 247 134 BGB nichtig. 247 3 Abs. 2 MaBV sehe eine in bis zu sieben Teilbetr344ge zu staffelnde Aufteilung des Vertragsent-geltes vor. Der zwischen den Parteien vereinbarte Zahlungsplan habe davon abweichend und unabh344ngig von der Zahlung des Kaufpreises f374r das Grund-st374ck weitere neun Teilbetr344ge vorgesehen, wobei die erste Zahlung bereits 14 Tage nach Vertragsabschluss und vor Beginn der Erdarbeiten f344llig gewesen sei. Die Abschlagszahlungen zwei bis f374nf des Zahlungsplanes h344tten f374r den Kl344ger weitere Zahlungen in H366he von 171.739 200 bedeutet. Demgem344337 w344ren zum Zeitpunkt der Rohbaufertigstellung ohne Dacharbeiten 81,2% des Ge-samtvolumens von 312.255 200 an die Beklagte zu erbringen gewesen. Die MaBV erlaube dem Gewerbetreibenden bis zu diesem Zeitpunkt jedoch nur die Entge-gennahme von insgesamt 58% der Auftragssumme. Infolge der Nichtigkeit des vereinbarten Zahlungsplanes k366nne der Kl344-ger denjenigen Geldbetrag zur374ckfordern, der nicht im Einklang mit 247 3 Abs. 2 MaBV stehe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes trete an die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung das Werkvertragsrecht des B374rgerlichen Gesetzbuches. Bestandteil dessen sei gem344337 247 1 Satz 1 der HausbauVO die MaBV. Die HausbauVO sei wirksam, insbesondere sei sie ent-gegen einer teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung auch nicht wegen Versto337es gegen europ344isches Gemeinschaftsrecht als nichtig zu behandeln. Zwar trete damit nicht automatisch die Regelung des 247 3 Abs. 2 MaBV an die Stelle des nichtigen vereinbarten Zahlungsplans. Jedoch k366nne eine geleistete Zahlung insoweit nicht nach bereicherungsrechtlichen Grunds344tzen zur374ckge- 8 - 6 - fordert werden, als sie sich im Rahmen des 247 3 Abs. 2 MaBV halte. Nach dem derzeitigen Stand der Bauarbeiten habe die Beklagte einen Anteil von 30% des Gesamtentgeltes entgegennehmen und behalten d374rfen. Dies sei ein Betrag von 93.676,50 200. Da der Kl344ger an die Beklagte einen Betrag in H366he von 114.020 200 gezahlt habe, stehe ihm ein R374ckzahlungsanspruch von 20.343,50 200 zu. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. 9 1. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass dem Kl344ger kein Anspruch auf R374ckzahlung der auf den Bau- sowie den Grundst374ckskaufvertrag geleisteten Betr344ge von 114.020 200 Zug um Zug gegen R374ck374bertragung des Grundst374ckes zusteht. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 247 818 Abs. 2 BGB (a) noch aus 247 346 Abs. 1 und 2, 247 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 247 355 Abs. 1 Satz 1, 247 357 Abs. 1 Satz 1 BGB (b). 10 a) Dem Kl344ger steht kein Herausgabeanspruch nach 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 247 818 Abs. 2 BGB zu. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Zahlungen an die Beklagte nicht ohne rechtlichen Grund erfolgten, weil die zu-n344chst gem344337 247 311 b Abs. 1 Satz 1, 247 125 BGB formunwirksam geschlosse-nen Grundst374ckskauf- und Bauvertr344ge gem344337 247 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB durch Auflassung und Eintragung des Kl344gers in das Grundbuch g374ltig gewor-den sind, ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Einwendungen hierge-gen hat die Revision auch nicht erhoben. 11 - 7 - b) Dem Kl344ger steht auch kein R374ckgew344hranspruch gem344337 247 346 Abs. 1 und 2, 247 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 247 355 Abs. 1 Satz 1, 247 357 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Der Kl344ger hat seine auf den Abschluss des Bauvertrags ge-richtete Willenserkl344rung nicht wirksam nach 247 312 Abs. 1 Nr. 3, 247 355 Abs. 1 Satz 1 BGB widerrufen. Infolgedessen kommt auch eine R374ckabwicklung des Grundst374ckskaufvertrags nicht in Betracht, 247 139 BGB. 12 aa) Allerdings unterf344llt der zwischen den Parteien geschlossene Bauver-trag entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung grunds344tzlich dem An-wendungsbereich des 247 312 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1998 - VII ZR 424/97, BauR 1999, 257 ff. = ZfBR 1999, 152; Staudinger/Th374sing (2005) 247 312 Rdn. 26; M374nchKomm-Ulmer, BGB, 4. Aufl., 247 312 Rdn. 25; Pa-landt/Gr374neberg, BGB, 66. Aufl., 247 312 Rdn. 7). 13 Dem steht nicht entgegen, dass die Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle au337erhalb von Gesch344ftsr344umen geschlosse-nen Vertr344gen vom 20. Dezember 1985 in Art. 3 Abs. 2 unter anderem Vertr344ge 374ber den Bau von Immobilien von ihrem Anwendungsbereich ausschlie337t. Art. 8 der Richtlinie 85/577/EWG gestattet es den Mitgliedstaaten, g374nstigere Verbraucherschutzma337nahmen zu erlassen, als sie die Richtlinie vorsieht. Eine solche f374r den Verbraucher g374nstigere Regelung enth344lt 247 312 BGB, mit dem der Anwendungsbereich dieser Vorschrift weiter gefasst wird, als es die Richtli-nie vorsieht (vgl. Staudinger/Th374sing (2005) 247 312 Rdn. 26; M374nchKomm-Ulmer, BGB, 4. Aufl., 247 312 Rdn. 25; OLG Koblenz, NJW 1994, 1418 ff. (betr. Mietvertr344ge)). 14 bb) Jedoch ist dem Vortrag des Kl344gers in den Tatsacheninstanzen nicht schl374ssig zu entnehmen, dass er von der Beklagten zum Abschluss des Bau-vertrages i. S. von 247 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB bestimmt worden ist. 15 - 8 - 247 312 BGB setzt voraus, dass die Haust374rsituation f374r die Abgabe der Willenserkl344rung des Verbrauchers zumindest miturs344chlich geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, NJW-RR 2005, 180, 181; Ur-teil vom 19. November 1998 - VII ZR 424/97, BauR 1999, 257, 259 = ZfBR 1999, 152; Urteil vom 16. Januar 1996 - XI ZR 116/95, BGHZ 131, 385, 391). Der Kl344ger hat in der Klageschrift vorgetragen, dass vor der angeblichen Unter-zeichnung des Bauvertrages in dem 366ffentlichen Caf351 bereits Verhandlungen zwischen den Parteien stattgefunden hatten. Das steht einer Miturs344chlichkeit der Haust374rsituation nicht von vornherein entgegen. Haben zum Zeitpunkt des formalen Vertragsabschlusses in einer der in 247 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB genannten 326rtlichkeiten bereits Verhandlungen zwischen den Vertrags-parteien stattgefunden, kann eine solche Miturs344chlichkeit dann angenommen werden, wenn der Verbraucher ohne die Haust374rsituation den Vertrag nicht oder zumindest nicht in seiner konkreten Fassung abgeschlossen h344tte. An die-sen Voraussetzungen fehlt es, wenn die Parteien 374ber die Vertragskonditionen bereits vorher aufgrund der stattgefundenen Verhandlungen einig waren. Der Kl344ger hat nicht dargelegt, dass vor der behaupteten Haust374rsituation noch Fra-gen zum beabsichtigten Bauvertrag offen gewesen seien, die erst im Notarter-min h344tten gekl344rt werden sollen. 16 2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass dem Kl344ger auf seinen Hilfsantrag 374ber den Betrag i. H. von 20.343,50 200 hinaus kein Anspruch zusteht. Der Bauvertrag zwischen den Parteien unterf344llt der MaBV (a). Der vereinbarte Zahlungsplan ist gem344337 247 3 Abs. 2, 247 12 MaBV i. V. mit 247 134 BGB als nichtig anzusehen (b). Die infolge der Nichtigkeit der Zahlungs-vereinbarung entstandene L374cke kann nicht durch R374ckgriff auf 247 3 Abs. 2 MaBV oder 247 632 a BGB geschlossen werden. An die Stelle der nichtigen Ver-einbarung tritt vielmehr 247 641 Abs. 1 BGB (c). Der Zahlungsanspruch der Be-klagten war nach 247 641 Abs. 1 BGB nicht f344llig (d). Dem 374ber einen Betrag von 17 - 9 - 20.343,50 200 hinausgehenden Herausgabeanspruch steht 247 813 Abs. 2 BGB entgegen (e). 18 a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass der zwischen den Parteien geschlossene Bauvertrag der MaBV unterliegt, wird von der Revision nicht be-anstandet und ist zutreffend. Die Beklagte war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrages, auf den es im Regelfall ankommt, Eigent374merin des zu be-bauenden Grundst374cks (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1978 - VII ZR 50/77, BauR 1978, 220, 221 f.; BVerwG, Urteil vom 10. Juni 1986 - 1 C 9/85, NJW 1987, 511 f.). b) Zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der zwi-schen den Parteien vereinbarte Zahlungsplan gem344337 247 3 Abs. 2, 247 12 MaBV i. V. mit 247 134 BGB nichtig ist. Die Regelung, dass die erste Zahlung vor Beginn der Erdarbeiten erfolgen soll, verst366337t gegen 247 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 MaBV. Ob der Zahlungsplan noch aus anderen Gr374nden nichtig ist, wie das Berufungsge-richt meint, kann deshalb dahinstehen. Rechtsfolge einer Abweichung von 247 3 Abs. 2 MaBV zu Lasten des Erwerbers ist, dass die gesamte Zahlungsvereinba-rung nach 247 12 MaBV i. V. mit 247 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteil vom 22. De-zember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 257 f.). 19 c) An die Stelle der nichtigen Zahlungsvereinbarung tritt 247 641 Abs. 1 BGB. Ein R374ckgriff auf den Zahlungsplan des 247 3 Abs. 2 MaBV oder auf 247 632 a BGB kommt nicht in Betracht. 20 aa) Der Senat hat mit Urteil vom 22. Dezember 2000 (VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 259 f.) entschieden, dass an die Stelle einer gem344337 247 3 Abs. 2, 247 12 MaBV i. V. mit 247 134 BGB nichtigen Zahlungsregelung nicht 247 3 Abs. 2 MaBV als zivilrechtliche Ersatzregelung tritt. Zur Begr374ndung hat er ausgef374hrt, dass 247 3 Abs. 2 MaBV keine Norm des Zivilrechts sei, die f374r den Bautr344ger und 21 - 10 - den Erwerber die F344lligkeitsvoraussetzungen f374r die Forderung des Bautr344gers mit vorrangigem Geltungsanspruch vor dem Gesetzesrecht regele. Vielmehr regele 247 3 Abs. 2 MaBV ausschlie337lich gewerberechtliche Verbote und Gebote, deren alleiniger Normadressat der Bautr344ger sei. Die sich hieraus ergebende L374cke im Vertrag werde durch 247 641 Abs. 1 Satz 1 BGB geschlossen. 22 bb) An dieser Rechtslage hat sich, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht erkennt, weder mit dem Inkrafttreten der HausbauVO noch durch den durch das Gesetz zur Beschleunigung f344lliger Zahlungen vom 30. M344rz 2000 (BGBl. I, 330) geschaffenen 247 632 a BGB etwas ge344ndert. 247 1 Satz 1 HausbauVO kommt nicht die Wirkung zu, dass an die Stelle einer nach 247 3 Abs. 2, 247 12 MaBV i. V. mit 247 134 BGB nichtigen Zahlungsrege-lung ein Zahlungsplan entsprechend 247 3 Abs. 2 MaBV tritt (1). 247 632 a BGB fin-det keine Anwendung (2). 23 (1) Die Frage der rechtlichen Wirksamkeit von 247 1 HausbauVO bedarf hier keiner Entscheidung. Der Senat neigt zu der Auffassung, dass jedenfalls im Hinblick auf die Erm344chtigungsgrundlage in 247 27 a AGBG (jetzt Art. 244 EGBGB) keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Letztlich kann dies aber ebenso offen bleiben wie die weiteren Fragen, ob die in 247 2 HausbauVO geregelte R374ckwirkung auf Vertr344ge, die zwischen dem 1. Mai 2000 und dem 29. Mai 2001 geschlossen worden sind, verfassungskonform ist und ob die HausbauVO gegen die Richtlinie 93/13/EWG des Rates 374ber missbr344uchliche Klauseln in Verbrauchervertr344gen (vom 5. April 1993, ABl. EG 1993 L 95/29) verst366337t. 24 Denn 247 1 Satz 1 HausbauVO kommt nicht die Wirkung zu, dass an die Stelle einer nach 247 3 Abs. 2, 247 12 MaBV i. V. mit 247 134 BGB nichtigen Zah-lungsvereinbarung ein Zahlungsplan entsprechend 247 3 Abs. 2 MaBV tritt (vgl. 25 - 11 - Basty, Der Bautr344gervertrag, 5. Aufl., Rdn. 68 f. und IBR 2005, 329; Staudin-ger/Peters (2003), 247 632a Rdn. 29; a. A.: M374nchKomm-Busche, BGB, 4. Aufl., 247 632 a Rdn. 16; Pause, Bautr344gerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 376 a.E.; Ullmann, NJW 2002, 1073, 1078 (Fu337note 41); ders. in Brambring/Kr374ger, Immobilienrecht 2002, 105, 112 (Fu337note 17); Marcks, MaBV, 7. Aufl., 247 12 Rdn. 12 und 13). 247 1 Satz 1 HausbauVO er366ffnet nach seinem Wortlaut lediglich die M366g-lichkeit, Vertr344ge unter Zugrundelegung des 247 3 MaBV zu gestalten. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, im Hinblick auf 247 632 a BGB klarzustellen, dass Vertragsklauseln, die sich an 247 3 MaBV orientieren, der Inhaltskontrolle nach 247 307 BGB standhalten (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsaus-schusses, BT-Drucks. 14/2752, S. 14). Dagegen enth344lt 247 1 Satz 1 Hausbau-VO keine Regelung f374r den Fall, dass eine vertragliche Zahlungsbestimmung den Anforderungen des 247 3 Abs. 2 MaBV nicht entspricht. Zudem w344re eine Ausf374llung der in einem solchen Fall entstehenden L374cke durch 334bernahme eines Zahlungsplans entsprechend 247 3 Abs. 2 MaBV mittels einer blo337en Ver-weisung auf diese Regelung gar nicht m366glich. 247 3 Abs. 2 MaBV bestimmt f374r insgesamt dreizehn Bauabschnitte jeweils maximale Vom-Hundert-S344tze, aus denen die Ratenh366he in bis zu sieben Teilbetr344gen beliebig zusammengestellt werden kann. Damit gibt 247 3 Abs. 2 MaBV lediglich einen Rahmen vor, der von den Vertragsparteien individuell auszuf374llen ist. Haben die Vertragsparteien eine Zahlungsvereinbarung getroffen, die nicht den Vorgaben des 247 3 MaBV entspricht, ist eine Ausf374llung der dadurch entstandenen L374cke durch blo337e Bezugnahme auf diese Regelung nicht m366glich. 26 (2) An die Stelle der nichtigen Zahlungsvereinbarung tritt auch nicht 247 632 a BGB. 27 - 12 - 247 632 a BGB findet auf Bauvertr344ge, die dem Anwendungsbereich der MaBV unterliegen, keine Anwendung (vgl. OLG Celle, BauR 2004, 1007, 1009; Basty, Der Bautr344gervertrag, 5. Aufl., Rdn. 69; Grziwotz/Bischoff, MaBV, 3. Aufl., 247 3 Rdn. 209; Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., 247 632 a Rdn. 3; a. A.: Wagner, ZfIR 2001, 422; Karczewski/Vogel, BauR 2001, 859, 866; Blank, ZfIR 2001, 85, 90 f.). Der Gewerbetreibende darf, soweit er dem Anwendungsbe-reich der MaBV unterf344llt, in Abweichung von den allgemeinen F344lligkeitsrege-lungen Zahlungen von dem Erwerber nur unter den Voraussetzungen der 247247 3, 7 MaBV entgegennehmen. Werden die Vorgaben der MaBV nicht eingehalten, ist es dem Gewerbetreibenden verboten, Zahlungen von dem Erwerber zu for-dern. Dieses Verbot kann nicht dadurch umgangen werden, dass dem Gewer-betreibenden in diesem Fall gestattet wird, Zahlungen unter den Voraussetzun-gen des 247 632 a BGB zu beanspruchen (vgl. OLG Celle aaO). 28 d) Der Verg374tungsanspruch der Beklagten war noch nicht f344llig, 247 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, da der Kl344ger das Werk der Beklagten noch nicht abge-nommen hatte. 29 e) Im Ergebnis als richtig erweist sich die Auffassung des Berufungsge-richts, dass der Kl344ger nur Zahlung von 20.343,50 200 und nicht die R374ckzahlung weiterer Zahlungen verlangen kann. 30 Der Kl344ger hat s344mtliche Zahlungen auf eine Forderung geleistet, die mangels eines wirksam vereinbarten Zahlungsplans und vor Abnahme des ge-schuldeten Werks noch nicht f344llig war. Ginge es in einem solchen Fall nur um eine vorzeitige Leistung auf eine betagte Forderung, so w374rde einem bereiche-rungsrechtlichen R374ckforderungsanspruch grunds344tzlich die gesetzliche Rege-lung in 247 813 Abs. 2 BGB entgegenstehen. Bei den Zahlungen, die 247 3 Abs. 1, 2 MaBV widersprechen, kommt jedoch hinzu, dass der Bautr344ger durch die Ent- 31 - 13 - gegennahme dieser Verm366genswerte gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des 247 134 BGB versto337en hat und daher einem bereicherungsrechtlichen R374ck-forderungsanspruch aus 247 817 Abs. 1 BGB ausgesetzt ist. Da das Verbotsge-setz gerade die Entgegennahme von Zahlungen auf eine betagte Forderung verbietet, solange die F344lligkeitsvoraussetzungen noch nicht vorliegen, kann die Regelung des 247 813 Abs. 2 BGB keine Anwendung finden, soweit sie den vom Verbotsgesetz bezweckten Schutz des Erwerbers ausschalten w374rde (vgl. Kniffka, NZBau 2000, 552,553). Die Regelung in 247 813 Abs. 2 BGB kann jedoch nur insoweit zur374cktre-ten, als dies im Hinblick auf Sinn und Zweck des genannten Verbotsgesetzes gerechtfertigt ist. Soweit der vorrangige Schutz des Erwerbers die R374ckzahlung der vor F344lligkeit geleisteten Zahlungen nicht gebietet, verbleibt es beim gesetz-lichen Ausschluss des Kondiktionsanspruchs. Dies ist der Fall, wenn und soweit der Erwerber Zahlungen geleistet hat, die bei wirksamer Vereinbarung eines Zahlungsplans im Rahmen des 247 3 Abs. 1, 2 MaBV nicht zu beanstanden w344-ren. Denn es bedarf des R374ckforderungsanspruchs nicht, soweit der von der MaBV bezweckte Schutz des Erwerbers bereits verwirklicht ist. 32 Legt man diese 334berlegungen zugrunde, so kann der Kl344ger von den insgesamt geleisteten Zahlungen in H366he von 114.020 200 den vom Berufungsge-richt zuerkannten Betrag von 20.343,50 200 zur374ckfordern, w344hrend seinem An-spruch auf die weiteren 93.676,50 200 247 813 Abs. 2 BGB entgegensteht. Das Be-rufungsgericht geht beanstandungsfrei davon aus, dass sich Zahlungen in der zuletzt genannten H366he im Rahmen eines nach 247 3 Abs. 2 MaBV zul344ssigen Zahlungsplans gehalten haben und dem Kl344ger das Eigentum am Grundst374ck 374bertragen wurde. Da nichts f374r das Fehlen weiterer Voraussetzungen im Sinne von 247 3 Abs. 1 MaBV ersichtlich ist, steht sein Schutz, der durch die Regelun-gen der MaBV gew344hrleistet werden soll, dem in 247 813 Abs. 2 BGB normierten 33 - 14 - Ausschluss der R374ckforderung vor F344lligkeit geleisteter Zahlungen in diesem Umfang nicht entgegen. Dressler Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG M366nchengladbach, Entscheidung vom 05.01.2005 - 3 O 179/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 24.10.2005 - I-9 U 16/05 -
Full & Egal Universal Law Academy