BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 269/12 vom 10. Oktober 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Oktober 2013 durch den Richter Dr. Eick, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Kosziol, Dr. Kar tzke und Prof. Dr. Jurgeleit beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird stattgegeben. Der Beschluss des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mü n- chen vom 29. August 2012 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ei n- schließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten , an einen anderen Senat des Berufungsgericht s zurückverwiesen. Streitwert: 2 50.000 Gründe: I. Die Klägerin macht als Zessionarin gegen die Beklagte einen vertragl i- chen Anspruch auf pauschalierten Schade nsersatz geltend, den die R. W. G. GmbH & Co. KG, die Streithelferin der Klägerin, erfüllungshalber an die Kläg e- rin abgetre ten hat. 1 - 3 - Mit notariell beurkundetem V ertrag vom 18. September 2008 verkaufte die Streithelferin an die Beklagte Grundbesitz , der an Grundbesitz der Klägerin angrenzt . Dieser Vertrag enthält in Nr. XX eine gegenseitige Bauverpflichtung, wobei sich d ie Bek lagte verpflichtete, den Vertragsgegenstand im Wesentlichen auf der Basis des Bebauungsplans zu bebauen. Nr. XX Absätze 3 und 4 des Ver trags lauten wie folgt: "Die Bezugsfertigkeit muss jeweils bis spätestens 31.12.2010 g e- geben sein. Wird der vorgenannte Termin durch einen der Bauverpflichteten aus Gründen nicht eingehalten, die dieser zu vertreten hat, ist der jeweils Bauverpflichtete verpflichtet, dem anderen Teil einen pa u- schalierten Schadensersa tz in Höhe von 250.000,00 EUR (i.W. zweihundertfünfzigtaus end Euro) bis spätestens 31.01.2011 zu zahlen. Mit dieser Schadensersatzzahlung sind sämtliche gege n- seitigen Ansprüche aus der Nicht - oder Späterfüllung der Bauve r- pflichtung abgegolte n." Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob die Beklagte die ihr o b liegende Bauverpflichtung wegen mangelnder Bezugsfertigkeit zum 31. D e- zember 2010 nicht eingehalten hat. Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 250.000 ge nach Beweisaufnahme abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsg e- richt zurückgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision richtet sich die Beschwerde der Klägerin, die ihren Zahlungsanspruch in Höhe von 250.000 nebst Zinsen weiterverfol gt. 2 3 4 - 4 - II. 1. Das Berufungsgericht führt, soweit für die Beschwerde von Bede u- tung, im Wesentlichen aus, die Beklagte habe die Bezugsfertigkeit rechtzeitig hergestellt, so dass sie keinen Schadensersatz schulde. Das Landgericht habe die protokollierten Ze ugenaussagen unbeschadet des nach der Beweisaufna h- me eingetretenen Richterwechsels verwerten dürfen. Es sei fehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagten der Beweis für die von ihr geltend g e- machte Auslegung des Begriffs " Bezugsfertigkeit " unter B erücksichtigung des am 17. Juni 2009 Besprochenen gelun gen sei. Die Zeugen K . und B . hät ten eindeutig bestätigt, dass für Bezugsfertigkeit die Bezugsfertigkeit einer einzigen Wohnung genüge n soll t e . Der Zeu ge W. sei bei der Besprechung vom 17. Juni 2009 zw ar anwesend gewesen, habe aber lediglich angeben können, dass ke i- ne Notwendigkeit für eine schriftliche Definition gesehen worden sei. Entsche i- dend sei die Aktennotiz des Zeu gen B . vom 10. September 2009. Als Kern der Beweisaufnah me habe herausgearbeitet w erden können, dass die Beteiligten in der Besprechung vom 17. Juni 2009 zwar nichts schriftlich niedergelegt hätt en, dass aber Einigkeit über das Verständnis des Begriffs " Bezugsfertigkeit " im Sinne der Makler - und Bauträgerverordnung bestanden habe und da ss die B e- zugsfertigkeit bereits einer Wohnung ausreichen soll te. Soweit der Zeuge W. bekundet ha be " E s wurde nicht besprochen, ob unter Bezugsfertigkeit die Fe r- tigstellung einzelner oder aller Wohneinheiten zu verstehen war " , beziehe sich diese Aussage auf das Telefonat mit dem Geschäftsführer der Beklagten vom 22. Juni 2009, nicht auf die Besprechung vom 17. Juni 2009. Zwei Wohnungen, die noch im Ja hr 2010 bezogen worden seien, mü s s- ten bezugsfertig gewesen sein, da sonst die Käufer nicht deren Bezugsfert igkeit bestätigt hätten. Darauf, ob die Außenanlagen " bezugsfertig " gewesen seien, komme es nicht an. Maßgeblich sei mit Blick auf die Gemeinschaftsanlagen, ob 5 6 - 5 - der Bezug eines Hauses dem Erwerber habe zugemutet werden können und ob ein sicherer Zugang zum Haus bestehe. Letzteres sei nach den Feststellungen des Privatsachverständigen H. der Fall gewesen. 2. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverwe i- sung der Sache an das Berufungsgericht, § 544 Abs. 7 ZPO. Der Beschluss des Berufungsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 ZPO verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, Art. 103 Abs. 1 GG. a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bestehen allerdings Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungse r- heblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel ei ne e r- neute Beweisaufnahme geboten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2013 XI ZR 210/12, juris Rn. 9 m.w.N. ). Das gilt insbesondere für die erneute Ve r- nehmung von Zeugen, die grundsätzlich gemäß § 398 Abs. 1 ZPO im Erme s- sen des Berufungsgerichts steht ( vgl . BGH, Beschluss vom 21. März 2012 XII ZR 18/11, NJW - RR 2012, 704 Rn. 6 ). Vor allem muss das Berufungsg e- richt einen im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen dann erneut hören, wenn das erstinstanzliche Gericht die Aussage nur zum Teil oder gar nicht g e- würd igt hat, diese aber nach ihrem protokollierten Inhalt mehrdeuti g ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1992 - II ZR 63/91, juris Rn. 6 m.w.N.). b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt, weil das Berufungsgericht den von der Klägerin gegenbeweislich bezüglich des am 17. Juni 2009 z u r Bezugsfertigkeit Besprochenen benannten Zeugen W. nicht erneut vernommen hat. Das Landgericht hat die Aussage dieses Zeugen 7 8 9 - 6 - ebenso wie die Aussagen der Zeugen L. und G. lediglich pauschal dahing e- hend gewürdigt, er habe zur Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere zur Frage, was zur Bezugsfertigkeit vereinbart worden sei, keine Angaben machen können, und ist auf den protokollierten Inhalt der Aussage nicht im Einzelnen eingegangen. Die Aussage des Zeugen W. ist nach ihrem protokollierten Inhalt mehrdeutig. Dies gilt insbesondere für die Äußerung " Es wurde nicht bespr o- chen, ob unter Bezugsfertigkeit die Fertigstellung einzelner oder aller Wohnei n- heiten zu verstehen war " . Es ist unklar, ob sich diese Äußerung, wie das Ber u- fungsgericht gemeint hat, lediglich auf das Telefonat mit dem Geschä ftsführer der Beklagten vom 22. Juni 2009 oder (auch) auf die Bespre chung vom 17. Juni 2009 bezieht. Es ist unschädlich, dass die Beschwerde nicht ausdrüc k- lich die V erletzung der § 398 Abs. 1, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO rügt; es genügt, dass sie die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts unter dem Gesichtspunkt der Mehrdeutigkeit des protokollierten Inhalts beanstandet und hierin eine Ve r- letzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Ab s. 1 GG sieht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 ). c) Der angefochtene Beschluss beruht auf der Verletzung des Rechts der Klägerin auf rechtliches Gehör . Denn es kann nicht a usgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei erneuter Ver nehmung des Zeugen W. eine für die Klägerin günstigere Vertragsauslegung in dem Sinne, dass sich der Begriff der " Bezugsfertigkeit " gemäß dem zwischen den Vertragsparteien Vereinbarten auf säm tliche von der Beklagten zu erstellenden Wohneinheiten bez ieht, z u- grunde gelegt und auf dieser Grundlage eine für die Klägerin günstigere En t- scheidung getroffen hätte , zumal das vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Verständnis vom Begriff der " Bezugsferti gkeit " nach allgemeinem Sprachve r- ständnis fernliegend ist . 10 - 7 - d) Der Senat macht von der auch im Verfahren nach § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 V ZR 200/06, NJW - RR 2007, 1221 Rn. 12 ) des § 563 Abs. 1 Sa tz 2 ZPO G e- brauch , die Sache an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts z u- rückzuverweisen . 3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: a) Das Berufungsgericht wird außer dem von der Klägerin benannten Zeugen W. unter Ums tänden auch die übrigen erstinstanzlich gehörten Zeugen erneut zu ver nehmen haben , § 398 ZPO. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkei t, das Erinnerungsverm ö- gen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen , noch die Vollständigkeit oder Wide r- spruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 VII ZR 165/12, BauR 2013, 1726 Rn. 1 2 m.w.N.). Danach ist es dem Ber u- fungsger icht verwehrt, ohne erneute Vernehmung der Zeugen K. und B. von der Glaubwürdigkeit bzw. Glaubhafti gkeit ihrer vor dem Landgericht gemachten Aussagen auszugehen und auf grund einer solchen Würdigung dieser Aussagen eine Vereinbarung der Vertragsp arteien dah ingehend anzunehmen, dass für Bezugsfertigkeit im Sinne von Nr. XX des Vertrags vom 18. September 2008 die Bezugsfertigkeit einer einzigen Wohnung genügen sollte. b) Soweit das Berufungsgericht ausgeführt hat, der erstinstanzlich gehö r- te Zeuge B. habe eindeutig bestätigt, dass für Bezugsfertigkeit die Bezugsfe r- tigkeit einer einzi gen Wohnung genügen sollte, hat diese Würdigung im prot o- kollierten Inhalt seiner Aussage keine hinreichende Grundlage . Auf Vorhalt der Aktennotiz vom 10. September 2009 hat der Zeuge B. lediglich erklärt: " Nac h- dem klar war, dass keine notarielle Vereinbarung geschlossen werden würde, 11 12 13 14 - 8 - habe ich mein Empfinden von der Besprechung in einer Aktennotiz niederg e- schrieben. So habe ich das Ergebnis der Besprechung verstanden " . c) Sollt e das Berufungsgericht nach erneuter B eweisaufnahme wiederum zu dem Ergebnis gelangen , dass die Vertragsparteien in der Besprechung vom 17. Juni 2009 den Begriff der Bezugsfertigkeit im Sinne von Nr. XX des Ve r- trag s vom 18. September 2008 übereinstimmend i m Sinne der Bezugsfertigkeit lediglich einer einzigen Wohnung bei sicherer Zugänglichkeit hierzu definiert haben , wird es gegebenenfalls Feststellungen dazu zu treffen haben, ob ins o- weit eine grundsätzlich dem Formzwang des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unte r- li egende Abänderung des V ertrags vom 18. September 2008 vereinbart wurde und ob eine Heilung eines etwaigen Formmangels erfolgt ist. d) Nachdem das Berufungsgericht geklärt hat, wie der Begriff der B e- zugsfertigkeit gemäß dem zwischen den Vertragsparteien Vereinbarten zu ve r- stehen ist, wird es unter Umständen Feststellungen zum tatsächli chen S tand des Bauvorhabens zum 31. Dezember 2010, soweit die ser für die Bezugsferti g- keit in dem genannten Sinne relevant ist, zu tre ffen haben. Dabei wird es geg e- benenfalls auch die von der Klägerin angebo tene Zeugin G. (Beweisangebot in der Klageschrift vom 5. A pril 2011, Seite 5 ) und soweit keine Sachbehandlung nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfolgt den erstmals in der Berufungsbeg rü n- dung dazu angebo tenen Zeugen Dipl. - Ing. B. zu vernehmen haben. 15 16 - 9 - e ) Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht im Übrigen Gel e- genheit, sich gegebenenfalls mit den weiteren Rügen der Klägerin in der Nich t- zulassungsbeschwerde auseinanderzusetzen. E ick Safari Chabestari Kosziol Kartzke Jurgeleit Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 28.02.2012 - 13 HK O 7120/11 - OLG München, Entscheidung vom 29.08.2012 - 13 U 1092/12 Bau - 17
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