BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 27/00 Verkündet am: 13. Dezember 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB § 322 Abs. 2 Scheitert die Fertigstellung des Werkes nur daran, daß die vom Unternehmer ang e - botene Mängelbeseitigung nicht angenommen wird, kann der Unternehmer auf We r - klohn nach Empfang der Gegenleistung klagen. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 27/00 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka für Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin und ihrer Streithelferin zu 1 wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. Dezember 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich i h - rer Hilfsantrge zu 3. (BU 10) zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revis i - onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin verlangt von den Beklagten Restwerklohn. Die Beklagte macht Mngel geltend. Die Parteien haben Anfang 1994 unter Einbeziehung der VOB/B einen Bauvertrag über die Errichtung eines aus einem Stahlgerüst und eingelegten Betonplatten bestehenden dreigeschossigen Rohbaues eines Möbelverkauf s - gebudes mit Kellergeschoß geschlossen. Zu den auszuführenden Leistungen - 3 - gehörte auch die Herstellung eines Brandschutzes nach der DIN 4102 und der Feuerwiderstandsklasse F/9 0. Diese Arbeiten lieû die Klgerin durch die Streithelferin zu 1 ausfhren. Der Klgerin steht deswegen ein rechnerisch u n - bestrittener Restwerklohn von 796.720 DM zu. Nach Fertigstellungsanzeige rgten die Beklagten zahlreiche Mngel insbesondere beim Feuerschutz und verweigerten die Abnahme. Sie nahmen das Möbelverkaufsgeschft in Betrieb. Das Landgericht hat die auf Zahlung und Abnahme gerichtete Klage nach Beweisaufnahme mit der Begrndung abgewiesen, die eingeklagte Res t - werklohnforderung sei nicht fllig. Die Beklagten verweigerten die Abnahme des Rohbaus zu Recht wegen wesentlicher Mngel des Brandschutzes, der nicht der DIN 4102 entspreche und nicht umfassend die Feuerwiderstandskla s - se F/90 erreiche. Mit der Berufung hat die Klgerin ihr Begehren weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie ferner Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung der vom Sachverstnd i - gen Prof. C. festgestellten Mngel und die Feststellung verlangt, daû sich die Beklagten mit der Annahme dieser Mngelbeseitigung durch die Kl - gerin in Verzug befnden. Das Berufungsgericht hat Beweis durch Einholung eines weiteren Gu t - achtens des Sachverstndigen erhoben. Dieser kam in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, daû der Brandschutz mangelhaft ist und die Brandschutzbekle i - dungen an den Stahltrgern teils komplett berarbeitet, teils erneuert werden mûten. Wegen der Mngel des Brandschutzes an den Stahlsttzen reiche eine Nachbesserung aus. Die Kosten der Mangelbeseitigungsarbeiten schtzte der Sachverstndige auf ca. 473.000 DM. - 4 - Im Anschluû hieran hat die Klgerin die festgestellten Mngel nicht mehr bestritten. Sie bot den Beklagten schriftlich an, die vom Sachverstndigen fes t - gestellten Mngel zu beseitigen, und stellte den Sanierungsvorschlag des Sachverstndigen sowie einen weiteren der Materialprfungsanstalt fr das Bauwesen sowie verschiedene Ausfhrungstermine unter Vorlage bestimmter Unterlagen zur Wahl. Die Beklagten lehnten die Durchfhrung der Mngelb e - seitigungsarbeiten ab. Eine vollstndig neue, von der Stahlkonstruktion una b - hngige, in sich standfeste Brandschutzkonstruktion sei erforderlich. Deshalb sei vor Beseitigung der Mngel das Ergebnis des Berufungsverfahrens abz u - warten. Die Beklagten verweigerten deshalb Monteuren, die mit den Mnge l - beseitigungsarbeiten beginnen sollten, den Zutritt zum Gebude. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision verfolgen die Klgerin und ihre Streithelferin zu 1 die Haupt- und Hilfsantrge der Klgerin weiter. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als sie sich gegen die Abweisung ihrer Hilfsantrge auf Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung der im Gutachten des Sachverstndigen Prof. C. festgestellten Mngel und auf Feststellung richtet, daû sich die Beklagte mit der Annahme dieser Mngelbeseitigung in Verzug befindet. Entscheidungsgrnde: Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie fhrt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurckverweisung der Sache an das B e - rufungsgericht. - 5 - - 6 - I. Das Berufungsgericht hlt den auf uneingeschrnkte Zahlung gericht e - ten Hauptantrag mangels Flligkeit des Restwerklohns fr derzeit unbegrndet. Die Beklagten seien berechtigt gewesen, die Abnahme wegen der unstreitig vorhandenen Mngel zu verweigern. Der auf die Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Mngelbeseitigung gerichtete Hilfsantrag sei ebenfalls unb e - grndet. Er setze gemû § 320 Abs. 1 BGB voraus, daû der Auftraggeber das Werk abgenommen oder der Auftragnehmer es jedenfalls in abnahmereifem Zustand errichtet habe. Fehle es an dieser Voraussetzung, sei fr eine Zug um Zug Verurteilung kein Raum. Der auf Feststellung des Annahmeverzuges hierzu gerichtete Hilfsantrag sei ebenfalls unbegrndet. Es fehle das erforderliche Feststellungsinteresse. Denn die Tatsache, daû die Beklagten sich vor der Abnahme mit der Entg e - gennahme von Mngelbeseitigungsarbeiten im Verzug befnden, begrnde fr die Klgerin nur das Recht, wegen der verweigerten Mitwirkung nach § 9 VOB/B den Bauvertrag zu kndigen und abzurechnen. Die Flligkeit des restl i - chen Werklohnanspruchs werde dadurch nicht begrndet. Eine Kndigung sei von der Klgerin nicht gewollt, was sie ausdrcklich erklrt habe. II. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Das Berufungsgericht legt den Hilfsantrag auf Zahlung Zug um Zug gegen Mngelbeseitigung ve r - fehlt aus (1.). Bei zutreffendem Verstndnis dieses Antrags sind seine Abwe i - sung und die des auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichteten weiteren Hilfsantrages nicht rechtens (2., 3.). - 7 - 1. Das Berufungsgericht beurteilt den Hilfsantrag fehlerhaft nur nach §§ 3 20, 322 Abs. 1 BGB. a) Der nach diesen Vorschriften auf Zug um Zug Verurteilung gerichtete Antrag setzt einen flligen Anspruch des Klgers und damit beim Werkvertrag grundstzlich die Abnahme voraus. Diese liegt nicht vor. Das stellt die Klgerin nicht in Frage. Sie bezweifelt auch nicht, daû sie weiterhin vorleistungspflichtig ist. Ihr Antrag ist deshalb dahin auszulegen, daû sie Zahlung nach Erbringung der Gegenleistung fordert, § 322 Abs. 2 BGB. Denn nur auf diese Weise e r - reicht sie das mit ihren Hilfsantrgen zu 3) verfolgte Ziel, nach Feststellung des Annahmeverzugs wegen des Werklohns vollstrecken zu knnen. Auf die Zwangsvollstreckung aus einem Titel gemû § 322 Abs. 2 BGB findet gemû § 322 Abs. 3 BGB die Vorschrift des § 274 Abs. 2 BGB in gle i - cher Weise Anwendung wie bei einem solchem nach §§ 320 Abs. 1, 322 Abs. 1 BGB. Der Glubiger kann aufgrund einer solchen Verurteilung seinen A n - spruch wie bei einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung ohne Bewirkung der ihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgen, wenn der Schuldner im Verzug der Annahme ist. 2. Dieser so verstandene Antrag kann nach den getroffenen Feststellu n - gen begrndet sein. a) Die Klgerin ist noch vorleistungspflichtig, denn die Abnahme ist noch nicht erfolgt und der Werklohn noch nicht fllig. Er ist nicht deshalb fllig, weil die Beklagten die Erfllung des Vertr a - ges grundlos und endgltig abgelehnt htten oder Nachbesserungsversuche der Klgerin an einer ablehnenden Haltung der Beklagten mehrfach gescheitert wren (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177; - 8 - vom 22. September 1983 - VII ZR 43/83, NJW 1984, 230, 232). Beide Parteien wollen am Vertrag festhalten. Ihr Streit geht nur darum, ob die angebotene Mngelbeseitigung, zu der die Klgerin verschiedene Vorschlge unterbreitet hat, geeignet ist, die bestehenden Mngel auf Dauer zu beheben. Auch ein Annahmeverzug des Beklagten als Besteller wrde allein die Flligkeit des Werklohns nicht begrnden (vgl. Staudinger-Otto, 2001, Rdn. 18 zu § 322 BGB). b) Der Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB steht in einem Fall, in dem die Fertigstellung nur daran scheitert, daû die vom Unternehmer angebotene M n - gelbeseitigung nicht angenommen wird, nicht entgegen, daû die Verurteilung nicht die Abnahme ersetzt. Denn nach Mngelbeseitigung tritt die Abnahm e - reife ein, so daû der Besteller verpflichtet wre, die Werkleistung abzunehmen und danach die vereinbarte Vergtung zu zahlen. c) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, dem Auftra g - nehmer verbleibe nur die Mglichkeit, den Vertrag nach § 9 VOB/B zu knd i - gen, wenn der Auftraggeber in Verzug mit der Annahme der Mngelbeseitigung ist. Es begrndet seine Ansicht allein damit, der Annahmeverzug fhre nicht zur Flligkeit der Werklohnforderung. Das ist nicht richtig, weil die fehlende Flligkeit Voraussetzung fr die Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB ist. § 9 Nr. 1 a) VOB/B gewhrt dem Auftraggeber wie § 643 BGB ein Recht zur Knd i - gung, begrndet jedoch keine Pflicht hierzu. Die Regelung schlieût nicht aus, daû der Auftragnehmer am Vertrag festhlt und seinen vollen Werklohn nach abnahmereifer Fertigstellung fordert. d) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagten sich hi n - sichtlich der Mngelbeseitigung in Annahmeverzug befinden. Das ist der Fall, wenn die Klgerin die Leistung ordnungsgemû angeboten hat, was sie da r - - 9 - zulegen und zu beweisen hat. Sie bestimmt, da sie das Recht, an dem von ihr hergestellten Werk Mngel zu beseitigen, noch nicht verloren hat, auf welche Weise nachzubessern ist (BGH, Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). Sie trgt auch das Risiko einer fehlg e - schlagenen Nachbesserung. Die Beklagten knnen allerdings ein Mngelb e - seitigungsangebot zurckweisen, wenn es von vornherein ungeeignet ist, den vertraglich geschuldeten Erfolg zu bewirken. Sie haben nur dann Anspruch auf eine bestimmte Nachbesserung, wenn nur auf diese Art der Mangel nachhaltig beseitigt oder der vertraglich geschuldete Zustand erreicht werden kann (BGH, Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, aaO). Die Feststellungen des Berufungsgerichts lassen keine Beurteilung zu, ob der Antrag aus § 322 Abs. 2 BGB zu Recht abgelehnt worden ist. Die hi n - sichtlich der Mngelbeseitigung vorleistungspflichtige und hierzu bereite Klg e - rin will die vom Sachverstndigen festgestellten Mngel beseitigen. Sie hat den Beklagten weiter den Sanierungsvorschlag des Sachverstndigen und des Materialprfungsamtes fr das Bauwesen zur Wahl gelassen. Die Beklagten haben beides abgelehnt, weil sie eine vollstndig neue, von der Stahlkonstru k - tion unabhngige, in sich standfeste Brandschutzkonstruktion fr erforderlich halten. Diesen Streit wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben. 3. Die Begrndung, mit der das Berufungsgericht den auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten gerichteten weiteren Hilfsantrag verneint, erweist sich als nicht tragfhig. Das nach § 256 ZPO erforderliche Festste l - lungsinteresse besteht, weil die Feststellung der erleichterten Vollstreckung des - 10 - geltend gemachten Leistungsanspruchs dient und hierzu erforderlich ist (§ 756 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663, 2664; Urteil vom 19. April 2000 - XII ZR 392/97, NJW 2000, 2280, 2281). B e - finden sich die Beklagten in Annahmeverzug, ist der Antrag auch begrndet. Ullmann Herr Dr. Haû ist erkrankt Hausmann und deshalb an der Unter- schrift verhindert. Ullmann Kuffer Kniffka
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