BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 270/09 vom 24. M344rz 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer und den Richter Dr. B374nger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 28. Sep-tember 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf 244.231,16 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Parteien streiten um die Kaufpreiszahlung aus der Lieferung von Fi-schen (Klage) und um Schadensersatz wegen eines behaupteten Koi-Herpesvirusbefalls in der Anlage des Beklagten durch die gelieferten Fische (Widerklage). 1 Der Kl344ger betreibt eine Fischzucht. Er z374chtet unter anderem Koi-Karpfen und verkauft diese an andere H344ndler, so auch an die Beklagte. Im Rahmen dieses Gesch344ftsbetriebs ver344u337erte und lieferte der Kl344ger an die Beklagte am 5. April 2005, am 13. April 2005 und am 21. April 2005 Koi- 2 - 3 - Karpfen. Die Lieferungen vom 5. April und 13. April 2005 wurden von der Be-klagten bezahlt. Die Rechnung f374r die Lieferung vom 21. April 2005 374ber 11.766,46 200 brutto, die Gegenstand der Klageforderung ist, bezahlte die Be-klagte nicht. Sie beruft sich darauf, dass die vom Kl344ger am 5. April gelieferten Koi-Karpfen mit dem Koi-Herpesvirus befallen gewesen seien und ihre Fische infiziert h344tten. Hierdurch sei ihr ein Schaden von bislang 227.646,70 200 ent-standen. Mit dieser Schadensersatzforderung rechnet die Beklagte teilweise gegen die Klageforderung auf und macht den 374berschie337enden Betrag im We-ge der Widerklage geltend. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Lieferung des Kl344gers die Infektion der Koi-Karpfen der Beklagten verursacht hat. Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens sowie m374ndlicher Anh366rung der Sachverst344ndigen der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Beru-fungsgericht das Urteil des Landgerichts aufgehoben und in einem Grundurteil einen Anspruch der Beklagten gegen den Kl344ger auf Ersatz des durch die Liefe-rung von mit dem Herpesvirus befallenen Koi-Karpfen im April 2005 entstande-nen Schadens bejaht. Zur Verhandlung und Entscheidung 374ber die H366he des Anspruchs unter Ber374cksichtigung eines eventuellen Mitverschuldens der Be-klagten wegen mangelnder Quarant344nehaltung hat es die Sache an das Land-gericht zur374ckverwiesen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwer-de des Kl344gers. 3 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im 334brigen zul344s-sig (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2, 247 544 ZPO, 247 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des ange- 4 - 4 - fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 5 Das Berufungsgericht hat die Sachverst344ndige entgegen 247 529 Abs. 1 Nr. 1, 247 398 Abs. 1, 247 402 ZPO nicht erneut angeh366rt, obwohl es deren Ausf374h-rungen anders gew374rdigt hat als das Landgericht, und dadurch den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Se-natsbeschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291, Tz. 4 im Anschluss an BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05, FamRZ 2006, 946, Tz. 1; jeweils zur unterbliebenen Neuver-nehmung eines Zeugen in der Berufungsinstanz). Eine Entscheidung des Revi-sionsgerichts ist daher zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfor-derlich (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 247 544 ZPO). 1. Nach 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Ver-handlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festge-stellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begr374nden und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Zweifel an der Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen k366nnen sich auch aus der M366glichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht - wie vorliegend - das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders w374rdigt als das Gericht der Vorinstanz (BGHZ 162, 313, 317; Senatsurteil vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06, NJW 2007, 2919, Tz. 34). Wenn sich das Berufungsgericht von der Richtigkeit der erstinstanzlichen Beweisw374rdigung nicht zu 374berzeugen vermag, so ist es an die erstinstanzliche Beweisw374rdigung, die es aufgrund konkreter Anhaltspunkte nicht f374r richtig h344lt, nicht gebunden, sondern zu einer 6 - 5 - erneuten Tatsachenfeststellung nicht nur berechtigt, sondern, was das Beru-fungsgericht verkannt hat, sogar verpflichtet (BGHZ 162, 313, 317). 7 a) Hierzu bedarf es beim Zeugenbeweis nicht in jedem Fall einer erneu-ten Vernehmung des bereits erstinstanzlich vernommenen Zeugen. Anerkannt ist jedoch, dass das Berufungsgericht einen Zeugen nochmals vernehmen muss, wenn es dessen Glaubw374rdigkeit anders beurteilen oder den Beurkun-dungen des Zeugen eine andere Tragweite oder ein anderes Gewicht geben, sie also anders verstehen oder w374rdigen will als die Vorinstanz (vgl. BGH, Ur-teile vom 20. November 1984 - VI ZR 74/83, NJW 1985, 3078, unter II 2; vom 12. November 1991 - VI ZR 369/90, NJW 1992, 741, unter II 2 b bb; Urteil vom 19. Februar 1998 - I ZR 20/96, NJW-RR 1998, 1601, unter II 2 a; Urteil vom 15. September 2005 - I ZR 58/03, NJW-RR 2006, 267, Tz. 23; Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, unter II 2 a). Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umst344nde st374tzt, die weder die Urteilsf344higkeit, das Erinnerungsverm366gen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Voll-st344ndigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsbe-schluss vom 14. Juli 2009, aaO, Tz. 5; BGH, Urteil vom 10. M344rz 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, unter II 1 b; Senatsurteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, unter II 2 b aa). Dieser Grundsatz ist Auspr344gung der pflichtgebundenen Aus374bung des dem Berufungsgericht nach 247 398 Abs. 1 ZPO einger344umten Ermessens (BGH, Urteil vom 15. September 2005, aaO; Senatsurteil vom 8. Dezember 1999, aaO). b) Beim Sachverst344ndigenbeweis gilt im Grundsatz nichts anderes (247 402 ZPO). Auch dort bedarf es einer erneuten Anh366rung des Sachverst344ndi-gen durch das Berufungsgericht dann, wenn es dessen Ausf374hrungen abwei-chend von der Vorinstanz w374rdigen will, insbesondere ein anderes Verst344ndnis 8 - 6 - der Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen zugrunde legen und damit andere Schl374sse aus diesen ziehen will als der Erstrichter (BGH, Urteile vom 3. De-zember 1985 - VI ZR 106/04, NJW 1986, 1540, unter II 2; vom 8. Juni 1993 - VI ZR 192/92, NJW 1993, 2380, unter II 2 a; vom 12. Oktober 1993 - VI ZR 235/92, NJW 1994, 803 unter II). 9 c) Eine abweichende W374rdigung im vorgenannten Sinne ist jedenfalls dann gegeben, wenn - wie hier - das Berufungsgericht die von der Sachver-st344ndigen vorgenommene zusammenfassende W374rdigung ihrer komplexen Ausf374hrungen, die das erstinstanzliche Gericht aus dem unmittelbaren Eindruck einer pers366nlichen Anh366rung heraus als Einschr344nkung der vorherigen Anga-ben angesehen hat, anders verstehen will als das Erstgericht. Die Sachverst344ndige hat sich in zwei schriftlichen Gutachten unter Ver-wendung eines abgestuften Systems von Wahrscheinlichkeitsgraden zu Einzel-aspekten der Kausalit344t der kl344gerischen Lieferung f374r die Erkrankung der Fi-sche bei der Beklagten ge344u337ert. Im Rahmen der m374ndlichen Anh366rung vor dem Landgericht hat die Sachverst344ndige eine zusammenfassende Beurteilung der Urs344chlichkeit vorgenommen und hierzu ausgef374hrt, dass eine Wahrschein-lichkeit f374r die Urs344chlichkeit der kl344gerischen Lieferung f374r den Ausbruch des Virus in der Fischteichanlage der Beklagten spreche. Die Beurteilung des An-steckungswegs sei jedoch schwierig, da es sich um ein erst vor kurzer Zeit identifiziertes Virus handele. 10 Das Landgericht hat diese zusammenfassende Bewertung durch die Sachverst344ndige als Relativierung ihrer vorherigen Angaben gew374rdigt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Kausalit344t der kl344gerischen Lieferung f374r die Erkrankung der Fische bei der Beklagten nicht mit der f374r die richterliche 334berzeugungsbildung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden k366nne. 11 - 7 - Das Berufungsgericht hat demgegen374ber der zusammenfassenden Be-wertung der Sachverst344ndigen keine relativierende Bedeutung beigemessen. Insofern hat das Berufungsgericht einen zentralen Punkt der Ausf374hrungen der Sachverst344ndigen anders gewichtet als das Landgericht. Diese abweichende W374rdigung durfte das Berufungsgericht nicht ohne Anh366rung der Sachverst344n-digen vornehmen. 12 2. Bei dem aufgezeigten Fehler des Berufungsgerichts handelt es sich nicht nur um einen einfachen Versto337 gegen die Verfahrensvorschriften, der f374r sich genommen noch nicht zum Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde f374hren w374rde (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624, unter II 2 b). Mit der vorstehend genannten, von der Vorinstanz abweichenden W374rdigung des Sachverst344ndigengutachtens hat das Berufungsgericht vielmehr das Verfahrensgrundrecht des Kl344gers auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juli 2009, aaO, Tz. 4). 13 3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Geh366rs. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht zu einer ab- 14 - 8 - weichenden Entscheidung gelangt w344re, wenn es die Sachverst344ndige erneut angeh366rt h344tte. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: LG W374rzburg, Entscheidung vom 11.12.2008 - 14 O 2209/05 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 28.09.2009 - 4 U 9/09 -
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