BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V Z R 270 / 1 0 Verkündet am: 27. April 2012 Langendörfer - Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in de m Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 1179 a Abs. 1 Satz 1 und 3; InsO § 106 Abs. 1 Satz 1 Der Anspruch aus § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB ist insolvenzfest (Aufgabe von BGHZ 166, 319). Der Anspruch aus § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB mit den Wirkungen des Satzes 3 der Norm ist auch gegeben, wenn der vorrangige (oder gl eichrangige) Grundpfan d- rechtsgläubiger auf sein Recht erst nach erfolgter Versteigerung des Grundstücks im Verteilungsverfahren verzichtet. BGH, Urteil vom 27. April 2012 - V ZR 270/10 - OLG Hamm LG Siegen - 2 - Der V. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s ha t auf die mündliche Verhandlung vom 27. April 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger , die Richt e- r in Dr. Stresemann, den Richter Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland für Recht erkannt : Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. November 2010 aufg e- hoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Siegen vom 14. Oktober 2009 wird zurückg e- wiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren, das am 9. Mai 2006 über das Vermögen von G . K . (im Folgenden: Schuldner) eröf f- net wurde. Die klagende Sparkasse hatte dem Schuldner e in Darlehen in Höhe von 100.000 Kontokorrentkredit in Höhe von 5 0.000 n- geräumt. Zur Sicherung der Forderungen wurden zwei Grundschulden bestellt. 1 - 3 - Die Zweckerklärung vom 20. Januar 2004 enthält eine Abtretung des " auch z u- künftigen od er bedingten Anspruch ( s ) des Sicherungsgebers auf Rückgewähr aller vor - und gleichrangigen Grundschulden (Anspruch auf Übertragung oder Löschung oder Verzicht sowie auf Zuteilung des Versteigerungserlöses) " an die Klägerin . Im Zeitpunkt der Eintragung d er beiden Grundschulden war das Grun d- stück bereits mit einer zugunsten der Volksbank D . eG (im Folgenden: Volk s- bank) eingetragenen Grundschuld belastet, die der Absicherung auch zukünft i- ger Ansprüche diente. D ieses Grundpfandrecht valutiert e nicht mehr, nachdem die gesicherten Forderung en aufgrund eine r von der Volksbank am 6. Februar 2006 erklär te n Kündigung zurückgeführt wo rden waren . Mit Schreiben vom 16. Mai 2006 zeigte die Klägerin die Abtretung der Rückgewähransprüche g e- genüber der Volksbank an, di e die Anzeige bestätigte. Der Beklagte erklärte die insolvenzrechtliche Anfechtung der Kündigung und der Abtretung. Im Juli 2008 wurde das belastete Grundstück versteigert. Von dem Erlös wurden an den Beklagten mit Blick auf die nicht mehr valutierende Grundschuld 27.003,35 Oktober 2008 auf das Grundpfandrecht verzichtet hatte. Diesen Betrag beansprucht die Klägerin. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abg e- wiesen. Mit der v on ihm zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der B e- klagte beantragt, möchte die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzl i- chen Urteils erreichen. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts , dessen Entscheidung in ZIP 2011 , 188 veröffentlicht ist, kann die Klägerin keine Befriedigung aus der Insolven z- masse nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangen. Ein Vormerkungsschutz nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3, § 1192 Abs. 1 BGB sei erst aufgrund des von der Volksbank erklärten Verzichts auf deren vorrangiges Grundpfandrecht und d a- mit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden. Zu diesem Zei t- punkt habe die Klägerin indes gemäß § 91 InsO keine Rechte an der Inso l- venzmasse mehr erwerben können. Zwar sei auch ein künftiger Anspruch grundsätzlich vormerkungsfähig. Das gelte aber nicht, wenn der Schuldner selbst oder im Zusammenwirken mit Dritten darüber bestimmen könne, ob der Anspruch entstehe, und damit noch nicht der für die Sicherung künftiger A n- sprüche erforderliche sichere Rech tsboden gelegt worden sei. So liege es hier, weil die Volksbank und der Schuldner die Sicherungsabrede nach Belieben hätten erweitern können. Ein Anspruch nach § 170 Abs. 1 Satz 2, § 51 Nr. 1 InsO scheitere daran, dass durch die Abtretung des aus der Si cherungsabrede folgenden durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten Rückgewähra n- spruchs kein Absonderungsrecht zugunsten der Klägerin begründet worden sei; dem Erwerb eines solchen Rechts nach der Insolvenzeröffnung stehe ebenfalls § 91 InsO entgegen. Auch insoweit sei der Besonderheit Rechnung zu tragen, dass die Klägerin vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch keine sich e- re Rechtsposition erlangt habe. Dem abgetretenen Rückgewähranspruch 4 5 - 5 - komme bei wertender Betrachtung insolv enzrechtlich keine andere Qualität zu als dem gesetzlichen Löschungsanspruch nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB. I I . Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung der Entsche i- dung des Landgerichts. Die Klägerin kann , nachdem der Teilungsplan ausg e- führt worden ist, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB von dem Beklagten die He r- ausgabe des an diesen ausgekehrten Anteils an dem Versteigerungserlös ve r- langen; der G eltendmachung des A nspruchs stünde es nicht entgegen, wenn die Klägerin wozu das Berufungs gericht keine Feststellungen getroffen hat dem Teilungsplan nicht widersprochen haben sollte ( § 878 Abs. 2 ZPO; vgl. Senat, Urteil vom 13. März 1963 - V ZR 108/61, NJW 1963, 1497 [insoweit in BGHZ 39, 242 nicht abgedruckt]; BGH, Urteil vom 22. September 1994 - IX ZR 251/93, NJW 1994, 3299, 3301 mwN; MünchKomm - ZPO/Eickmann, 3. Aufl., § 878 Rn. 31 mwN). 1. Die Insolvenzmasse hat den Erlösanteil in Höhe n- mittelbar auf Kosten der Klägerin ohne rechtlichen Grund erlangt. Der Erlösa n- teil geb ührte nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO der Klägerin . Durch die Auske h- rung an die Masse ist in diese Güterzuordnung zulasten der Klägerin eingegri f- fen worden, ohne dass es hierfür eine Rechtsgrundlage gäbe. Nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO kann ein Gläubiger Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen , wenn ihm ein Anspruch auf Aufhebung eines Rechts an einem Grund stück des Schuldners zusteht , zu dessen Sicherung eine Vormerkung im Grundbuch einge tragen ist. Dem steht nach § 1179 a 6 7 8 - 6 - Abs. 1 Satz 3 BGB der Fal l gleich, dass der Gläubiger einer Hypothek nach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB von dem Eigentümer die Löschung einer vorrang i- gen oder gleichrangigen Hypothek verlangen kann, wenn diese im Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek des Gläubigers mit dem Eigentum i n einer Person vereinigt ist oder eine solche Vereinigung später eintritt. So ist es hier. a) Die Klägerin konnte als nachrangige Grundschuldgläubigerin nach der gemäß § 1192 Abs. 1 BGB auf die Grundschu ld anwendbaren Vorschrift des § 1179 a Abs. 1 Sat z 1 BGB Löschung der ihren Recht en vorgehenden Grun d- sc huld der Volksbank beanspruchen. aa) A llerdings fehlt es an einer Vereinigung der vorgehenden Grun d- schuld mit dem Eigentum. Denn di e Volksbank hat erst nach der Erteilung des Zuschlags auf ihre vor rangige Grundschuld verzichtet mit der Folge, dass sich die Grundschuld aufgrund ihres Erlöschens (§ 91 Abs. 1 ZVG) nicht mehr nach § 1168 Abs. 1, § 1192 Abs. 1 BGB in ein e Eigentümergrund schuld umwandeln konnte, de r en Löschung die Klägerin hätte beanspruc hen können. bb) Darauf kommt es bei wertender Betrachtung aber nicht an. D urch die Zuschlagserteilung ist nämlich der Versteigerungserlös im We ge gesetzli cher Surrogation an die Stelle des Grundstücks getreten ; an ihm setzen sich d ie e r- loschenen Recht e und früheren Rechtsbeziehungen fort, soweit dies nicht durch den veränderten Gegenstand (Erlös statt Grundstück) ausgeschlossen ist (st. Rspr., vgl. etwa Senat, Urteile vom 26. Juni 1957 - V ZR 191/55, WM 1957, 979 f.; vom 23. Oktober 1957 - V ZR 235/56, BGHZ 25, 382, 384; vom 23. Februar 1973 - V ZR 10/71, BGHZ 60, 226, 228 und vom 27. Februar 1981 - V ZR 9/80, NJW 1981, 1505, 1506; Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 91 Anm. 2.5 9 10 11 - 7 - mwN). Folge de ssen ist, dass die Kläge rin rechtlich genauso zu behandeln ist wie in d em Fall eines Verzichts der Volksbank vor Zuschlagserteilung. Dann hätte ihr der Löschungsanspruch nach § 11 7 9 a Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Wirkung des Satzes 3 der Norm zugestanden (vgl. Senat, Urteil vom 13. März 1963 - V ZR 108/61, BGHZ 39, 242, 246; OLG Köln, OLGR 1998, 433, 434; Stöber, Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, 9. Aufl., Rn. 534 b; ders., WM 2006, 607, 609 f.). b ) Dass die Voraussetzungen für den Anspruch aus § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. für die dem gleich zu achtende Rec htsposition der Klägerin erst nach Insolvenzeröffnung entstanden sind, ist e ntgegen der Auffassung des Berufu ngsgerichts ohne Belang. a a ) Das zeigt ein Blick auf die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des § 1179 a BGB am 1. Januar 1978 . Nach § 1179 BGB in der bis dahin gelten den Fassung (aF) konnte ein von dem Eige ntümer für den Fall, dass diesem die Hypothek zufiel , einem Dritten vertraglich eingeräumte r Anspruch auf Löschung des Grundpfa ndrechts dadurch gesichert werden, dass zugunsten des Dritten eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen wurde. Der durch die Vorme r- kung gesicherte Löschungs ansp ruch erwies sich gemäß § 24 KO (jetzt § 106 InsO) als konkursfest (vgl. OLG Hamburg, OLGZ 1966, 288, 291; Staudi n- ger/Scherübl, BGB , 12. Aufl. , § 1179 aF Rn. 49 ; Planck/Strecker, BGB, 5. Aufl., § 1179 Anm. 4 e; Güthe/Triebel, GBO, 6. Aufl., Vorbem. S. 212; Zagst, Das Recht der Löschungsvormerkung und seine Reform, 1973, S. 128). Darauf, ob die Voraussetzungen des Löschungsanspruchs bei der Eröffnung des Konkur s- ve rfahrens bereits gegeben waren, kam es nicht an, weil die Vormerkung ab dem Zeitpunkt ihrer Eintragung rechtliche Wirkungen entfaltete und daher i h- 12 13 - 8 - rem Inhaber den durch § 24 KO gewährten Schutz vermittelte. Dieser konnte also auch dann, wenn die Vereinigun g von Hypothek und Eigentum erst nach der Konkurseröffnung eintrat, wegen seines Löschungsanspruchs Befriedigung aus der Konkursmasse erlangen (vgl. Staudinger/Scherübl, aaO; Zagst, aaO). b b ) Daran hat sich durch die Einfügung des § 1179 a BGB nichts g eä n- dert (ebenso Alff, Rpfleger 2006, 486, 487; Böttcher, ZfIR 2007, 395, 396; Rein, NJW 2006, 3470, 3471). (1) Das ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Norm . Bis zu dem Inkrafttreten des § 1179 a BGB war es in der Praxis üblich , dass bei der Bestellung eines Grundpfa ndrechts zugleich eine V ormerkung zur Sicherung des Löschungsanspruchs nach § 1179 BGB aF eingetragen wurde. Dies führte zu einer erheblichen Belastung der Grundbuchämter, der durch die Einräum ung eines gesetzlichen Löschungsanspruchs zugunsten des nachra n- gigen Grundpfandrechtsgläubigers begegnet werden s ollte (vgl. BT - Drucks. 8/89, S. 1, 10 f. sowie die Begründung der Bundesregierung anlässlich der pa r- lamentarischen Beratung des Gesetzentwurfs, abgedruckt in DRiZ 197 7, 185 f.). Eine Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage , was die Sich e- rung des A nspruchs anbel angt, war damit nicht verbunden . D urch die Einfü h- rung eines gesetzlichen Vormerkungsschutzes nach § 1 179 a Abs. 1 Satz 3 BGB wurde lediglich sichergestellt , dass der begünstigte Gläubiger den L ö- schungsanspruch auch gegenüber demjenigen durch setzen kann, der von dem jeweiligen Schuldner des Löschungsanspruchs das Eigentum erworben hat; der Vorschrift kommt damit die gleiche Funktion zu, wie sie im Fall des § 1 179 BGB aF die Eintra gung einer V ormerkung hatte (BT - Drucks. 8/89, S. 11 ; vgl. auch OLG Hamburg, NZI 2009, 556, 557 ). Daraus folgt , dass die Regelung des 14 15 - 9 - § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB - wie jene (s.o.) - dem begünstigten Gläubiger in der Insolvenz des Eigentü mers unabhängig davon ein Befriedigungsrecht nach § 106 Abs. 1 Satz 1 In sO verschafft , ob die Voraussetzungen des Löschung s- anspruchs bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorlagen oder ob sich das Eigentum erst zu einem späteren Zeitpunkt mit d em vorrangigen Grundpfandrecht in einer Person vereinigt (vgl. Windel in Jaeger , InsO, § 91 Rn. 70) . (2 ) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserw i- derung scheitert der insolvenzrechtliche Schu tz des nachrangigen G läub igers auch ni cht daran, dass der Eigentümer und der Inhaber des vorrangigen Grundpfandrechts bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Eintritt des Vereinigungsfalls verhindern können, indem etwa der Eigentümer seinen aus der Sicherungsabrede resultierenden Rückgew ähranspruch an einen Dritten abtritt oder ein e nicht mehr valutieren de Grund schuld mit neuen Krediten unte r- legt wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2006 - IX ZR 11/05, BGHZ 166, 319, 325 Rn. 17). Auch ein zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht en t- s tandener Anspruch ist nicht von vornherein dem Anwendungsbereich des § 106 InsO entzogen (vgl. Senat, Urteil vom 14. September 2001 - V ZR 231/00, BGHZ 149, 1, 7). Soweit der Senat (aaO, S. 9) in diesem Zusamme n- hang darauf abgestellt hat, ob zumindest der für die Vormerkungsfähigkeit des Anspruchs erforderliche sichere Rechtsboden bereits so weit vorbereitet war, dass die Entstehung des Anspruchs nur noch von dem Wil len des Begünstigten abhängig wa r (dazu Senat, aaO, S. 3 sowie Beschluss vom 5. Dezember 199 6 - V ZB 27/96, BGHZ 134, 182, 184 f. - jew. mwN), ging es um die Insolvenzfe s- tigkeit eines vormerkungsgesicherten künftigen Anspruchs im Sinn e von § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB. Davon ist der Löschungsanspruch nach § 1179 a Abs. 1 16 - 10 - Satz 1 BGB zu unterscheiden. E r gewährt seinem Inhaber ein Befriedigung s- recht nach § 106 InsO, ohne dass im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung zusätzl i- che Voraussetzungen erfüllt sein müssen (aA OLG Celle, WM 2010, 1976, 1980; Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 106 Rn. 21) . Das folgt aus der Funktion des seiner Sicherung dienenden gesetzlichen Vormerkungsschutzes nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB, durch den die Eintragung einer ihrerseits insolvenzfesten (s.o.) Löschungsvormerkung entbehrlich gemacht werden sol l te (vgl. BT - Drucks. 8 /89, S. 10). cc ) Eine andere Beurteilung stünd e zudem in Widerspruch zu der Reg e- lung des § 1179 BGB in der seit dem 1. Januar 1978 geltenden Fassung (nF). (1) Nach § 1179 BGB nF kann nach allgemeiner Auffassung auch we i- terhin eine Vormerkung in d as Grundbuch eingetragen werden, durch die ein vertraglicher Anspruch auf Löschung eines dem Eigentümer anfallenden Grundpfandrechts gesich ert wird. Eine sachliche Änderung erfuhr die Vorschrift lediglich insoweit, als die Eintragung einer Lösc hungsvormerk ung zugunsten des Inhabers eines (nachrangigen) Grundpfandrechts ausge schlosse n wurde. Dadurch wollte der Gesetzgeber verhindern, dass sich einzelne Grundpfan d- rechtsgläubiger zusätzlich zu ihrem gesetzlichen Löschungsanspruch nach § 1179 a BGB durch eine L öschungsvormerkung absi chern, da andernfalls die mit der Neuregelung bezweckte Entlastung der Grundbuchämter in Frage g e- stellt worden wäre (vgl. BT - Drucks. 8/89, S. 9). (2) Im Übrigen kommt einer auf der Grundlage von § 1179 BGB nF ei n- getragenen Vorm erkung die gleiche Rechtswirkung zu wie einer solchen nach der früheren Regelung. Die Löschung kann mithin gemäß § 106 Abs. 1 Satz 1 17 18 19 - 11 - InsO auch in der Insolvenz des Eigentümers durchgesetzt werden, selbst wenn sich das Grundpfandrecht er st nach der Eröffnun g des Insol venzverfahrens mit dem Eigentum in einer Person vereinigt (vgl. OLG Köln, ZIP 2005, 1038, 1039; Soergel/Konzen, BGB, 13. Aufl., § 1179 Rn. 14; MünchKomm - BGB/Eickmann, 5. Aufl., § 1179 Rn. 43 mit Fn. 68; Palandt/Bassenge, BGB, 69 . Auf l. , § 1179 R n. 17 ; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, Bearb. 2 002, § 1179 Rn. 64; anders jetzt Palandt/Bassenge, 70. Aufl., Rn. 16; Staudinger/Wolfsteiner, Bearb. 2009, Rn. 67 - jew. im Anschluss an BGH, Urteil vom 9. März 2006 - IX ZR 11/05, BGHZ 166, 319 ). Ein sachlicher Grund dafür, weshalb der gesetzliche Vorme r- kungsschutz nach § 1179 a Abs. 1 Satz 3 BGB anders zu behandeln ist als e i- ne eingetra gene Vormerkung nach § 1179 BGB nF , ist nicht erkennbar (vgl. Alff, Rpfleger 2006, 486, 487). 2. Ob die Klägerin darüber hin aus auch aufgrund des ihr durch den Schuldner abgetretenen Rückgewähranspruchs den Erlösanteil von dem B e- klagten heraus verlan gen kann (dazu BGH, Urteil vom 10. November 2011 IX ZR 142/10, NJW 2012, 229 Rn. 9 ff. [zur Veröff. in BGHZ bestimmt]), b e- darf na ch alledem keiner Entscheidung. 3 . Sow eit der IX. Zivilsenat in dem Urteil vom 9. März 2006 (IX ZR 1 1/05, BGHZ 166, 319, 324 ff. Rn. 14 ff. ) hinsichtlich der Insolvenzfestigkeit des L ö- schungsanspruchs n ach § 1179 a Abs. 1 Satz 1 BGB und in dem Urteil v om 22. Juli 2004 (IX ZR 1 31/03, BGHZ 160, 168, 171 f.) hinsichtlich der Rechte an dem Versteigerungserlös bei einem erst im Verteilungsverfahren erklärten Ve r- zicht des Gläubigers auf sei n vorrangiges Grundpfandrecht eine andere Rechtsa uffassung vertreten h at, hat er mitgeteilt, dass er hieran nicht festh ält . 20 21 - 12 - III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO) . IV. Die Ko stenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 , § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Stresemann Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: LG Siegen, Entscheidung vom 14.10.2009 - 5 O 205/09 - OLG Hamm, Entscheidung vom 25.11.2010 - I - 27 U 191/09 - 22 23
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