BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z R 270/14 vom 11 . März 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. März 201 5 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke, die Richterinnen Graßnack und Sa cher und den Richter Dr. Feilcke beschlossen: Der S enat beabsichtigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesg e- richts vom 10. Oktober 2014 durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuwe isen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs . 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zugelassen im Hinblick auf unterschiedliche Auffassungen in d er oberlandesgerichtlichen Rechtsprech ung zu der Frage , ob der nach Mängelb e- seitigungskosten berechnete werkvertragliche Schadensersatzan spruch gemäß § 635 BGB a.F. die auf die voraussichtlichen Kosten einer (noch) nicht durchg e- führten Mängelbeseitigung entfallende, tatsächlich nicht angefalle ne Umsat z- steuer umfasst ( bejahend : OLG Frankfurt, IBR 2009, 268; OLG Düsseldorf, BauR 2012, 516; OLG Hamburg, IBR 2013, 736; verneinend : OLG München, NJW - RR 2011, 1312 ) . Diese vom Berufungsgericht für entscheidungserheblich gehaltene Rechtsfrage rechtferti gt die Zulassung nicht. Es ist allgemein ane r- kannt, dass eine Rechtsfrage, die auslaufendes Recht betrifft, in aller Regel die Zulassung der Revision nicht mehr zu rechtfertigen vermag (vgl. BGH, B e- 1 2 - 3 - schluss vom 20. November 2012 II ZR 80/11, juris Rn. 2; Beschluss vom 12. Juli 2006 X ZR 22/05, NJW - RR 2006, 1719 Rn. 5; Beschluss vom 12. November 2002 XI ZB 15/02, juris Rn. 3). Anderes gilt nur dann, wenn die Klärung für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Z u- kunft noch von Bedeut ung ist ( BGH, Beschluss vom 20. November 2012 II ZR 80/11, juris Rn. 2) . Die Voraussetzungen für eine derartige Ausnahme hat der Kläger nicht dargetan. Sie sind angesichts des Zeitablaufs seit dem A u- ßerkrafttreten des § 635 BGB a.F. zum 31. Dezember 2001 auch nicht ersich t- lich. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. a ) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der nach Mängelbeseitigungskosten berechnete Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. die auf die voraussichtlichen Kosten einer bislang nicht durc h- geführten Mängelbeseiti gung entfallende, tatsächlich nicht angefallene Umsat z- steuer nicht umfasst . aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umfasst ein vor der Mängelbeseitigung geltend gemachter Anspruch auf Sc hadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB wegen der Mängel an einem Bauwerk nicht die auf die voraussichtlichen Mängelbeseit i- gungskosten entfallende Umsatzsteuer (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 9, 13 ff.) . Im Lichte der Erwägungen, die den Gesetzgeber bei Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung einer Sache bewogen haben, die Umsatzsteuer aus der Berechnung des zur Herste l- lung erforderlichen Geldbetrages herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen ist (vgl. BT - Drucks . 14/7752 S. 13), hält es der Bundesgerichtshof auch bei einem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Lei s- 3 4 5 - 4 - tun g gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB für eine Überko m- pensation de s Schadens des Bestellers, wenn die nicht angefallene Umsat z- steuer berücksichtigt wird ( BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 14 ). An dieser Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung der Revision festzuhalten. Der von der Revision herange zogene Umstand, dass b ei diesem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung das Äquiv a- lenzinteresse des Bestellers, nicht dessen Integritätsinteresse betroffen ist, ä n- dert an der vorstehen d genannten Beurteilung nichts. Die Bemessung e ines solchen Schadens kann nicht ohne eine Wertung vorgenommen werden. Diese muss zwar die berechtigte Erwartung des Bestellers berücksichtigen, den Schaden - nach seiner Wahl - an den für eine M ängelbeseitigung erforderlichen Kosten bemessen zu können , we il der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erfüllungsanspruchs tritt. Es ist jedoch gerechtfertigt, den Umfang des Sch a- densersatzes stärker als in der Vergangenheit auch daran auszurichten, welche Dispositionen der geschädigte Besteller tatsächlich zur Schadensbeseitigung trifft ( vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 15). J edenfalls bei der Umsatzsteuer ist eine Einschränkung zu machen ; die Umsatzsteuer, die der Besteller aufwenden müsste, wenn er die Mängel durch Dritte beseitigen ließe , ist dementsprechend bei der Bemessung der Höhe des Schadens - ersatzanspruchs nicht zu berücksichti gen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 VII ZR 176/09, aaO Rn. 9, Rn. 14 f. ). Schutzwürdige Interessen des Bestellers werden durch diese Einschränkun g nicht beeinträchtigt ( BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 16). b b ) Zu Recht hat das Berufungsge richt angenommen, dass diese Ei n- schränkung bezüglich der Umsatzsteuer auch bei einem nach Mängelbeseit i- gungskosten berechneten Schadensers atzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. gilt . Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 22. Juli 2010 VII ZR 176/09, aaO Rn. 11 ff., Rn. 14 , seine Rechtsprechung zur Ersatzfähigkeit von Umsatzsteuer 6 - 5 - zwar im Lichte der Erwägungen geändert, die den Gesetzgeber bei Schaden s- ersatzansprüchen wegen Beschädigung einer Sache bewogen haben, die U m- satzsteuer aus der Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetr a- ges herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen ist (vgl. § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fass ung des Zweiten Gesetzes zur Änderung sch a- dens ersatz rechtlicher Vorschriften). Die vom Bundesgerichtshof angestellte Wertung bezüglich der Überkompensa tion des Schadens des Bestellers gilt jedoch gleichermaßen für nach Mängelbeseitigungskosten berechnete w erkve r- tragliche Schadensersatzansprüche gemäß § 635 BGB a.F. wie für werkve r- tra g liche Ansprüche auf Schadenser satz sta tt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB. b) Ohne Erfolg rügt die Revision des Weiteren, dass dem Kläger auf den von ihm als Hauptantrag gestellten Antrag Nr. 1 hin mehr an tatsächlich aufg e- wendeter Umsatzsteuer hätte zugesprochen werden müs sen als der ausgeu r- Die insoweit erhobene Verfahrensrüge hat der S e- nat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. 7 - 6 - 3 . Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme zu den vorstehenden Au s- führungen binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses an den Kläger . Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme er ledigt worden. Eick Kartzke Graßnack Sacher Feilcke Vorinstanzen: LG Lübeck, Entscheidung vom 04.06.2012 - 4 O 427/02 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 10.10.2014 - 1 U 88/12 - 8
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