BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 27/06 Verk374ndet am: 25. Oktober 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 256 Abs. 2 Verteidigt sich der Auftraggeber gegen374ber einer Werklohnklage des Auftrag-nehmers damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener M344ngel, so kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller M344ngel ver-pflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf einen Mangel st374tzt. ZPO 247247 268, 533 Hat das Berufungsgericht sachlich 374ber eine erst in der Berufungsinstanz erho-bene Widerklage entschieden, so kann entsprechend 247 268 ZPO mit der Revi-sion weder angegriffen werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzun-gen des 247 533 ZPO bejaht und die Widerklage deshalb zugelassen hat, noch, dass es 247 533 ZPO nicht f374r anwendbar gehalten hat. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06 - OLG K366ln LG Aachen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und Halfmeier f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 21. Dezember 2005 wird zur374ckge-wiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin hat mit der inzwischen rechtskr344ftig abgewiesenen Klage restlichen Werklohn f374r Putz- und Trockenbauarbeiten an vier Mehrfamilienh344u-sern verlangt. Den Arbeiten lag ein schriftlicher Werkvertrag der Parteien zugrunde, der unter anderem die Regelungen der VOB/B f374r ma337gebend er-kl344rte. Die Beklagte hat behauptet, verschiedene Leistungen seien nicht oder schlecht ausgef374hrt worden. Das Landgericht hat der auf Zahlung von 108.709,50 DM (= 55.582,28 200) nebst Zinsen gerichteten Klage nur in H366he von 45.321,45 200 nebst Zinsen stattgegeben und sie im 334brigen abgewiesen. Mit der Berufung hat die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, wei-terverfolgt. Sie hat au337erdem im Berufungsverfahren Widerklage auf Feststel- 1 - 3 - lung erhoben, dass die Kl344gerin verpflichtet sei, im Einzelnen n344her bezeichne-te M344ngel an der W344rmed344mmung der D344cher der H344user nachzubessern. 2 Das Oberlandesgericht hat die Klage 374ber die landgerichtliche Abwei-sung hinaus in H366he eines weiteren Betrages von 11.102,58 200 endg374ltig und im 334brigen als zur Zeit unbegr374ndet abgewiesen. Der Widerklage hat es stattge-geben; insoweit hat es die Revision wegen grunds344tzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Der Senat hat die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revision hinsichtlich der Klageabweisung durch Beschluss vom 14. Juni 2007 zur374ckgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Kl344gerin die Abweisung der Widerklage. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 4 I. Das Berufungsgericht h344lt die Widerklage als Zwischenfeststellungswi-derklage f374r zul344ssig und begr374ndet. Sie unterliege in der Berufungsinstanz nicht den Beschr344nkungen des 247 533 ZPO. Die Verpflichtung der Kl344gerin zur Beseitigung der im Feststellungsantrag bezeichneten M344ngel sei ein im Laufe des Rechtsstreits streitig gewordenes Rechtsverh344ltnis, von dem die Entschei-dung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abh344nge (247 256 Abs. 2 ZPO). Auf 5 - 4 - die Verpflichtung der Kl344gerin zur Mangelbeseitigung komme es im Rahmen der Pr374fung der Abnahmereife ihrer Arbeiten an, da hiervon die F344lligkeit der Klageforderung abh344nge. Zwar bed374rfe die Entscheidung 374ber die Verg374tungs-forderung nicht der Feststellung s344mtlicher M344ngel, die von der Zwischenfest-stellungswiderklage umfasst w374rden, denn die Abnahmereife werde schon durch das Vorliegen einzelner erheblicher M344ngel ausgeschlossen. Im Beru-fungsurteil k366nne aber die fehlende Abnahmereife auf einen einzelnen Mangel oder auf die Gesamtheit der vom Sachverst344ndigen festgestellten M344ngel ge-st374tzt werden. Bei mehreren Begr374ndungsm366glichkeiten sei es f374r die Frage der Vorgreiflichkeit des Rechtsverh344ltnisses ausreichend, dass die Hauptentschei-dung eine auf das Rechtsverh344ltnis gest374tzte Begr374ndung enthalten k366nne. Ob diese vom Gericht gew344hlt werde, sei unerheblich. Insbesondere entspreche die Zulassung der Zwischenfeststellungswider-klage auch der Prozess366konomie, da ansonsten zu bef374rchten sei, dass in ei-nem weiteren Rechtsstreit erneut ein Sachverst344ndigengutachten 374ber den Zu-stand des Daches einzuholen sein werde. Die Widerklage erstrecke sich gerade nur auf M344ngel, zu deren Feststellung es einer weiteren Aufkl344rung nicht bed374r-fe. Wegen dieser M344ngel fehle es an der Abnahmereife der Leistung der Kl344ge-rin. 6 II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 7 1. Ohne Erfolg r374gt die Revision eine Verletzung des 247 547 Nr. 6 ZPO. Das angefochtene Urteil ist auch hinsichtlich der vom Berufungsgericht ange-nommenen Begr374ndetheit der Widerklage in ausreichender Weise mit Gr374nden 8 - 5 - versehen. Zwar hat das Berufungsgericht im Abschnitt II. 3. der Gr374nde seines Urteils, der sich mit der Zwischenfeststellungswiderklage befasst, mit Ausnah-me der pauschalen Feststellung der Begr374ndetheit im Eingangssatz keine wei-teren Ausf374hrungen mehr hierzu gemacht. Diese waren aber entbehrlich. Denn aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils ergibt sich ohne Weiteres, dass und warum das Berufungsgericht die Verpflichtung der Kl344gerin zur Beseitigung aller im Einzelnen genannten M344ngel angenommen hat. Es hat die mit der Kla-ge geltend gemachte Werklohnforderung, soweit sie dem Grunde nach 374ber-haupt bestand, mangels Abnahmereife des Werkes als nicht f344llig angesehen. Die fehlende Abnahmereife hat es auf die vom Sachverst344ndigen S. festgestell-ten M344ngel der W344rmed344mmung einschlie337lich der Isolierung der Mauerwerks-kronen gest374tzt. Dies hat es unter II. 2. a. bb. der Gr374nde seines Urteils aus-f374hrlich dargelegt. Au337erdem hat es dort unter b. bis e. ausf374hrlich begr374ndet, warum die Kl344gerin die festgestellten M344ngel beseitigen muss. Einer Wiederho-lung dieser Begr374ndungen bedurfte es nicht. 2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Zul344ssigkeit der Zwischen-feststellungswiderklage sei in der Berufungsinstanz nicht an den Ma337st344ben des 247 533 ZPO zu messen, ist entsprechend 247 268 ZPO mit der Revision nicht angreifbar. Nach dem Zweck des Berufungsrechts dient die Berufungsinstanz in erster Linie der Fehlerkontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung. 247 533 ZPO verhindert deshalb, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen neuer Streitge-genst344nde mit neuem Streitstoff befassen und hierzu eine Sachentscheidung treffen muss. Dieser Zweck kann nicht mehr erreicht werden, wenn das Beru-fungsgericht eine Widerklage zugelassen und hier374ber sachlich entschieden hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob es zu einer Sachentscheidung gelangt ist, weil es die Voraussetzungen des 247 533 ZPO bejaht oder dessen Anwendbarkeit im Einzelfall verneint hat. In beiden F344llen w374rde eine revisionsrechtliche 334ber-pr374fung der Sachentscheidung des Berufungsgerichts m366glicherweise die 9 - 6 - Grundlage entziehen, ohne dass hierf374r noch ein Bed374rfnis besteht. Deshalb ist eine solche Zulassung durch das Berufungsgericht unanfechtbar (vgl. Musielak/ Ball, ZPO, 5. Aufl. 2007, 247 533 Rdn. 23; BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382, 2383). 10 3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht das Vorliegen der Voraus-setzungen des 247 256 Abs. 2 ZPO angenommen, der auch im Berufungsverfah-ren gilt (247 525 ZPO). Dies unterliegt der revisionsrechtlichen 334berpr374fung. Es handelt sich um eine von Amts wegen zu pr374fende Zul344ssigkeitsvoraussetzung (vgl. BGH, Urteil vom 9. M344rz 1994 - VIII ZR 165/93, BGHZ 125, 251, 255 m.w.N.). a) Verteidigt sich der Auftraggeber gegen374ber einer Werklohnklage des Auftragnehmers damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener M344n-gel, so kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller M344n-gel verpflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Uner-heblich ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf einen Mangel st374tzt. W374rde man die Vorgreiflichkeit in einem solchen Fall anders beurteilen, hinge die Zul344ssigkeit der Zwischenfeststellungs(wider-)kla-ge von der f374r die Parteien nicht vorhersehbaren Begr374ndung ab, die das Ge-richt in seiner Hauptentscheidung zur Frage w344hlt, wegen welcher M344ngel die Abnahmeverweigerung berechtigt ist. Ein Gericht ist nicht verpflichtet, eine be-stimmte von mehreren m366glichen Begr374ndungsm366glichkeiten zu w344hlen oder bestimmte Fragen offenzulassen und daf374r andere zu entscheiden. Entschlie337t sich das Gericht in einem solchen Fall f374r eines der m366glichen Begr374ndungs-elemente, so h344ngt die getroffene Entscheidung des Rechtsstreits hiervon ab (so ausdr374cklich Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., 247 256 Rdn. 132 Fn. 321; OLG K366ln, MDR 1981, 678 f.; vgl. auch Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl., 247 256 Rdn. 41; M374nchKommZPO-L374ke, 2. Aufl., 247 256 Rdn. 80). 11 - 7 - b) Es stand dem Berufungsgericht hier frei, es bei der Feststellung ein-zelner M344ngel zu belassen und schon hiermit zu begr374nden, dass es an einer Abnahmereife fehle. Es konnte aber ebenso gut die Begr374ndung w344hlen, dass alle M344ngel in ihrer Gesamtheit der Abnahmereife entgegenstehen. Daher war das Rechtsverh344ltnis, das den Gegenstand der Zwischenfeststellungswiderkla-ge bildete, in seinem gesamten Umfang vorgreiflich. 12 4. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Beru-fungsgericht schlie337lich die Zwischenfeststellungswiderklage auch f374r begr374n-det erachtet. 13 a) Der Senat hat die von der Revision gegen374ber den Feststellungen zu den M344ngeln erhobenen Verfahrensr374gen gepr374ft und nicht f374r durchgreifend erachtet. Von einer Begr374ndung wird abgesehen (247 564 Satz 1 ZPO). 14 b) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht weiter an, dass die Kl344-gerin nicht durch einen Hinweis nach 247 4 Nr. 3 VOB/B von ihrer Verantwortlich-keit f374r die bestehenden M344ngel frei geworden ist. 15 Zu Recht l344sst es einen etwaigen m374ndlichen Hinweis, der ohnehin nicht ohne weiteres zu einer v366lligen Freistellung f374hren m374sste (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1975 - VII ZR 183/74, NJW 1975, 1217), nicht gen374gen, da dieser jedenfalls nicht ausreichend war, weil mit ihm dem Auftraggeber die Tragweite der Bedenken nicht gen374gend klar gemacht wurde. Es hat aufgrund der Aussa-ge des Zeugen K. nicht feststellen k366nnen, dass die Beklagte darauf hingewie-sen wurde, dass eine Befestigung des Klemmfilzes nur in einer Weise m366glich war, dass ein Herausfallen des D344mmmaterials mit der Folge fehlender D344m-mung der gesamten Abseiten zu bef374rchten war. Rechtsfehlerfrei l344sst das Be-rufungsgericht es hierf374r nicht ausreichen, dass die Beklagte nur auf die Pro-bleme beim Anbringen der Isolierung hingewiesen wurde und darauf, dass ein 16 - 8 - Einbau des Klemmfilzes so, wie es aus fachlicher Sicht n366tig sei, nicht m366glich sei. 17 Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, dass das Beru-fungsgericht den Hinweis zudem f374r nicht rechtzeitig erachtet hat. Hierf374r spielt es weder eine Rolle, dass der bauleitende Architekt w344hrend der Arbeiten keine Beanstandungen hatte, noch dass die Umst344nde, die die Erschwernisse bilde-ten, auch f374r die Beklagte erkennbar waren. Entgegen der Auffassung der Revision entfiel eine Mitteilungspflicht schlie337lich auch nicht deshalb, weil beide Parteien einen etwaigen Misserfolg einer bestimmten Bauausf374hrung in ihre vertraglichen Beziehungen mit einge-schlossen h344tten. So hat das Berufungsgericht den Auftragsinhalt der Parteien - in Betracht kommt insoweit ohnehin nur die nachtr344gliche Beauftragung der Isolierung der Mauerwerkskronen - gerade nicht ausgelegt. 18 - 9 - III. 19 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Kuffer Kniffka Bauner Halfmeier Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 26.04.2002 - 43 O 165/00 - OLG K366ln, Entscheidung vom 21.12.2005 - 27 U 17/02 -
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