BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 271/10 Verkündet am: 18. Mai 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 560 Abs. 4 a) Nach einer Betr iebskostenabrechnung ist eine Anpassung der Vorausza h lungen auch dann möglich, wenn bereits die folgende Abrechnungsperiode abgelaufen, aber noch nicht abgerechnet ist. b) Eine Anpassung von Betriebskostenvorauszahlungen ist nur für die Zukunft mö g- lich. B GH, Urteil vom 18. Mai 2011 - VIII ZR 271/10 - LG Köln AG Köln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d lung vom 18. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball , die Rich terinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer s owie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vo m 30. September 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Nebenkostenvorausza h- lungen für die Monate Januar bis Juni 2009 zum Nachteil der B e- klagten entschieden worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Köln vo m 15. Januar 2010 insoweit abgeändert, als der Klä gerin für die Monate Januar bis Juni 2009 höhere Nebenkostenvorau s- zahlungen als je nebst Zinsen zugesprochen sind; ins o- weit wird d ie Klage abgewiesen . Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das B e- rufungsgericht zurückverwi e sen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbesta nd: Die Beklagte war bis Ende Juni 2009 Mieterin einer Wohnung der Kläg e- rin in K . ; die Miete betrug zuletzt monatlich 2 d miete und 114,74 ) . Die Parteien streiten über rückstä n- dige Miete und N e benkoste n. In einem vorangegangen en Prozess ha tt en die Parteien am 25. Nove m- ber 2008 einen Räumungsvergleich geschlossen . Dieser sieht unter anderem vor , dass die Beklagte auf die Betriebskostenabrechnung für den Zei t raum Juni 2006 b is Mai 2007 keine Zahlungen m ehr zu leisten ha t und dass aus der (noch nicht erstellten) Betriebskostenabrechnung 2007/2008 keine gegenseitigen A n- sprüche best ehen sollen . Hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung 2008/2009 legt der Vergleich fest , dass für die Positionen Versicherung und Hausrein i gung nur ein Betrag von je m gelegt werden kann . Mit Schreiben vom 30. Dezember 2008 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie auf der Basis der Abrechnung 200 6 /200 7 und der Vereinb a rung zu den Kosten der Versich erung und Hausreinigung die Vorauszahlungen rückwi r- kend ab 1. Juni 2008 auf mon und die sich daraus e r- gebenden Überzahlungen in den nächsten Monaten verrechne n werde . D e m- entsprechend zahlte d ie Beklagte für Januar bis März 2009 led iglich die Grundmiete in Höhe von je 432,10 Monate April bis Juni 2009 mi n- de r te sie wegen eines von ihr behauptete n Mangels (zu geringe Öffnung s zeiten der Waschküche) die Grundmie te um je 43,10 monatlich , davon je 8 4,79 als Nebenkostenvorauszah lung . Die Za h lung für Juni 2009 erfolgte - nach Recht s hängigkeit - am 8. Juli 2009. Die Klägerin hat Zah lung de s Mietrücksta nds begehrt, der sich bei Z u- grundelegung der von ihr verlangten Vorauszahlungen von 114,74 t l ich 1 2 3 4 - 4 - erg ibt , in sgesamt 1 . 037,32 sen. Hinsichtlich des a m 8. Juli 2009 für den Monat Juni 2009 gezahlten Betrages hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache ( einseitig ) für erledigt erklärt und den Betrag von der Ford e rung abgesetzt. Da s Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landgericht hat die B e- rufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugela s- senen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung we i ter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat z um Teil Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei zur Zahlung der rückständigen Miete verpflichtet. Zur Minderung sei sie nicht berechtigt, weil sie hinsichtlich des behaupteten Ma n- gels beweisfällig geblieben sei. Eine wirksame Kürzung der Nebenkostenvorauszahlungen habe die B e- klagte nicht vorgenommen. Eine Anpassung der Vorauszahlungen nach § 560 Abs. 4 BGB könne nur aufgrund der letztmöglichen Abrechnung erfolgen. Hier habe di e Beklagte die Anpassung aufgrund der Abrechnung 200 6 /200 7 vorg e- nommen, obwohl bereits eine Abrechnung der Nebenkosten für 2007/2008 möglich gewesen wäre. Der Beklagten sei es durch den Vergleich vom 25. N o- vember 20 08 auch nicht verwehrt gewesen, die Kläge rin zu dieser Abrechnung 5 6 7 8 9 - 5 - anzuhalten und notfalls auch zu verklagen. Eine rückwirkende Kürzung der V o- rauszahlu n gen sei ohnehin nicht möglich. In Höhe des Betrages von 47 3,68 s streits in der Hauptsache eingetreten. Der Anspr uch auf Zahlung der Junimiete sei bei E r hebung der Klage begründet gewesen; ein Zurückbehaltungsrecht wegen der im Vergleich versprochenen Umzugsbeihilfe habe der Beklagten nicht zug e- standen, weil diese Verpflichtung noch nicht fällig gewesen sei. Der Verg leich sei dahin auszulegen, dass die Verpflichtung zur Zahlung der U m zugsbeihilfe nicht vor der Verpflichtung zu r Räumung und Herausgabe der Wohnung habe fällig werden soll en . Nach Ziffer 1 d e s Vergleichs sei die Wohnung bis späte s- tens 30. Juni 2009 zu räu men und nebst den dazugehörigen Schlüsseln he r- auszugeben gewesen . Wenn somit in Ziffer 3 des Vergleichs von eine r Rüc k- gabe der Schlüssel die Rede sei, so gehe aus dem Gesamtkontext hervor, dass damit der Zeitpunkt der Räumungspflicht - 30. Juni 2009 - geme int sei. II. Dies e Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Die Revision ist unzulässig, soweit das Berufungsgericht ein Recht der Beklagte n zur Mietminderung verneint und deshalb die Verurteilung der Bekla g- ten zur Zahlung der für die Monate April bis Juni 2009 unter Berufung auf einen behaupteten Mangel einbehaltenen Beträge von je 43,21 o- weit fehlt es bereits an einem Angriff der Rev i sion. 10 11 12 - 6 - 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufung s- gericht in Höhe des für Juni 2009 gezahlten Betrages von 473,68 eine Erl e- digung des Rechtsstreits in der Hauptsache bejaht hat. Das Berufungsg e richt hat angenommen, dass der Klägerin die Miete für den Monat Juni im Zei t punkt der E r hebung d er Klage zu gestande n habe ; ein Zurückbehaltungsrecht wegen der im Vergleich vereinbarten Umzugskosten beihilfe habe d ie Beklagte ma n- gels Fälligkeit der Umzugsbeihilfe nicht gehabt . D ie Auslegung des Berufung s- gerichts, dass die im Vergleich vorgesehene Umzug skostenhilfe nicht vor der Ve r pflichtung zur Räumung, also erst zum Ablauf des Monats Juni 2009 fällig werde , ist möglich und daher für das Revisionsgericht bindend; einen Recht s- fehler zeigt die Rev i sion nicht auf. 3 . D ie Beurteilung des Berufungsgerich ts, die Beklagte sei nicht berec h- tigt gewesen, die Vorauszahlungen auf der Basis der Abrechnung 2006/2007 unter Berücksichtigung der im Vergleich erfolgten Begrenzung der Kosten für Versicherung und Hausreinigung anzupassen, ist jedoch von Rechtsirrtum b e- e influsst. a) Gemäß § 560 Abs. 4 BGB kann jede Partei nach einer Abrechnung von Betriebskosten durch Erklärung in Textform eine Anpassung der Vorau s- zahlungen auf eine angemessene Höhe verlangen. Dies hat die Bekla g te hier mit Schreiben vom 30. Dezember 2008 getan; sie hat dabei - zutre f fend - die sich aus der Abrechnung ergebenden Kosten zugrunde gelegt und bezü g lich der Kosten für Versicherung und Hausreinigung den im Vergleich festgele g ten Höchstbetrag in Ansatz gebracht. Entgegen der Auffassung des Be rufungsg e- richts war der Beklag t en eine solche Anpassung nicht i m Hinblick darauf ve r- wehrt, dass auch der Abrechnungszeitraum 2007/2008 bereits abgela u fen war. Eine Einschränkung des Anpassungsrechts dahin, dass es nur au f grund der 13 14 15 - 7 - letztmöglichen Abrechnung vorgenommen werden kann, selbst wenn diese noch nicht erstellt ist, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Mit der Anpassung der Vorauszahlungen nach einer Abrechnung soll e r- reicht werden, dass die vom Mieter zu leistenden Abschläge den tatsächlichen Kosten möglichst nahe kommen, so dass weder der Mieter dem Vermieter - durch zu hohe Vo r auszahlungen - ein zinsloses Darlehen g ewährt noch der Vermieter - angesichts zu niedrige r Vorauszahlungen - die Nebenkosten tei l- weise vorfinanzieren muss. Die Auffassu ng des Berufungsgerichts würde dazu führen , dass dem Mieter, wenn - wie hier - die letztmögliche Abrechnung noch nicht erstellt ist, eine Anpassung der Vorauszahlungen verwehrt ist und es de s- halb bei den aus einer noch weiter zurückliegenden Abrechnungsper iode stammenden und deshalb (noch) weniger realistischen Vorauszahlungen bli e- be. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnte die Beklagte auch nicht darauf verwiesen werden, die Klägerin zur Abrechnung der Nebe n- kosten für den Zeitraum 2007/20 08 - notfalls im Klagewege - anzuhalten und von einer Anpassung der laufenden Vorauszahlungen bis zur Erstellung di e ser Abrechnung abzusehen. Abgesehen davon, dass die Durchsetzung einer A b- rechnung auf dem Klageweg regelmäßig einen erheblichen Zeitaufwand erfo r- dert, spricht die Regelung des Vergleichs, dass bezüglich der Nebenkosten 2007/2008 keine gegenseitigen Ansprüche bestehen sollen , g e rade dafür, dass die Parteien einvernehmlich davon ausgingen, dass die Klägerin eine Abrec h- nung für diesen Zeitraum ni cht mehr zu erstellen brauchte . Allerdings ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, dass eine A n- passung der Vorauszahlungen nur mit Wirkung für die Zukunft möglich ist ( P a- landt/Weidenkaff, BGB, 70. Aufl., § 560 Rn. 17; Staudinger/Weitemeyer, BGB, 16 17 18 - 8 - Ne u bearb. 2011, § 560 Rn. 53; Herrlein/Kandelhard/Both, Mietrecht, 4. Aufl., § 560 Rn. 25 ; Kinne/Schach/Bieber, Miet - und Mietproze ssrecht, 6 . Aufl., § 560 Rn. 73 ) . Deshalb hatte es bis einschließlich Dezember 2008 mit den noch in bisheri ger Höhe geleiste ten Vorauszahlungen sein Bewenden und war eine Verrechnung mit den ab Januar 2009 geschuldeten Vorauszahlungen nicht möglich . Die Beklagte hatte somit im Jahr 2009 monatl i che Vorauszahlungen in Höhe von 84,79 zu en trichten, die sie für die Monate Januar bis März 2009 nicht gezahlt hat. Weitergehende Vorauszahlungen standen der Klägerin von vor n herein nicht zu. Hinsichtlich der Vorauszahlungen für die Monate Januar bis März 2009 hat das Berufungsgericht jedoch den - von Amts wegen zu berücksichtige n den - Umstand nicht beachtet, dass die Abrechnungsfrist für die Periode von Juni 2008 bis Mai 2009 im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung (September 2010) bereits abgelaufen war. Nach der Rechtsprechung des Senats steht dem Ve r- mieter ab diesem Zeitpunkt kein A nspruch auf Vorauszahlungen mehr zu; er kann Nebenkosten nur noch aufgrund einer Abrechnung in der sich daraus e r- gebenden Höhe ve r langen (Senatsurteil vom 16. Juni 20 10 - VIII ZR 258/09, NZM 2010, 736 Rn. 22). Entgegen der von der Revisionserwiderung unter B e- r u fung auf Schmid (MünchKommBGB, 5. Aufl., § 556 Rn. 62) vertretenen Au f- fassung werden dadurch dem Mieter keine ungerechtfertigten Vorteile aus e i- nem vertragswidrigen Verhalten eingeräumt; vielmehr wird damit lediglich b e- rücksichtigt, dass sich der Verm ieter, der den Mieter auf Zahlung von Vorau s- zahlungen in Anspruch nimmt, obwohl die Abrechnung bereits erstellt ist oder bei fris t gemäßer Abrechnung hätte erstellt werden müssen, seinerseits nicht vertragsgetreu ve r hält. Mit der vom Berufungsgericht ge gebenen Begründung k önnen der Kl ä- gerin die insoweit geltend gemachten Beträge deshalb nicht zuerkannt we r den. 19 20 - 9 - III. Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand, soweit hinsichtlich der Nebenkostenvorauszahlungen zum Nachteil der Beklagten entsch i eden worden ist; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die weiterg e- hende R e vision der Beklagten ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Der Senat entscheidet in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO), soweit es um den von der Klägerin bege hrten Mehrbetrag der Nebenkosten vorausza h- lungen nebst Zi n sen geht (Differenz zwischen de m von d er Klägerin begehrten Betrag von 114,74 und den von der Beklagten angesetz ten 84,79 , insg e- samt 179,70 ). I nsoweit bedarf es keiner weiteren Feststellungen und ist das Urteil des Amtsgerichts abzuändern und die Klage abzuwe i sen. Bezüglich des verbleibenden Betrages der Nebenkostenvorausza hlu n- gen (von der Klägerin begehr te Z ahlungen in Höhe von je 84,79 a- te Januar bis März 2009 , insgesamt 254,37 zur Enden t- scheidung reif , weil der Klägerin Gelegenheit zur Anpassung ihres Klagea n trags unter Berücksichtigung der (in der Revisionsinstanz vorgelegten) A b rechnung für den Zeitraum Juni 2008 bis Mai 2009 zu geben ist und anschließend da r - 21 22 23 - 10 - über zu verhandeln sein wird . Insoweit ist die Sache daher an das Berufung s- gericht zurückzuverweisen. Ball Dr. Milger Dr. H essel Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 15.01.2010 - 220 C 236/09 - LG Köln, Entscheidung vom 30.09.2010 - 1 S 49/10 -
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