VIII ZR 271/16 - VIII. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2017:270917UVIIIZR271.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 271/16 Verkündet am: 27. September 2017 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 434 Abs. 1 Satz 3 De r Verkäufer kann im Hinblick auf die in § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB getroffene gesetzgeber i- sche Wertung grundsätzlich seine Haftung nicht nur für das Fehlen einer üblichen und vom Käufer zu erwartenden Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), sondern au ch für das Fehlen von Eigenschaften ausschließen, deren Vorhandensein der Käufer nach den vom Verkäufer abgegebenen öffentlichen Äußerungen berechtigterweise erwarten kann (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 14). BGB §§ 14 Abs. 1, 474 Abs. 1 Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher - und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/0 4, BGHZ 162, 253, 256 f.; Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435 Rn. 6 f.; EuGH, Urteile vom 9. Nove m- ber 2016 - C - 149/15, NJW 2017, 874 Rn. 32, und vom 3. September 2015 - C - 110/14, ZIP 2015, 1882 Rn. 16 ff., insb. Rn. 21). Dabei kommt es maßgeblich auf die jeweiligen Umstä n- de des Einzelfalles, insbesondere das Verhalten der Parteien bei Vertragsschluss an. In b e- stimmten Fällen kann es allerdings auch ausreichen, dass dem Käufer vor oder bei Ve r- tragsschluss der Eindruck vermittelt wird, er erwerbe die Kaufsache von einem Unternehmer (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C - 149/15, aaO Rn. 34 - 45). BGH, Urteil vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16 - LG Wuppertal AG Velbert - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2017 durch d ie Vorsitzende Richterin Dr. Milger, d en Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Hoffmann für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urte il der 16. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 8. November 2016 wird zurüc k- gewiesen. D er Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: D er Beklagte schaltete im Jahr 2015 auf der Onlineplattform eine An zeige über den Verkauf eines gebrauchten Pkw Opel Adam Slam 1.4 Bei dem zum Verkauf stehenden Fahrzeug handelte es sich aber um einen Pkw Opel Adam Jam 1.4, der eine geringere Ausstattu ngsvariante als das anno n- cierte Modell aufwies. Die Variante Slam bes itzt serienmäßig größere Felgen , eine Start - Stopp - Automatik, andere Sitzbezüge und einen anderen Motor. Zwar w eisen die Motoren beider Ausstattungsvarianten den gleichen Hubraum und die g leiche Leistung auf, der Motor ecoFlex der Variante Slam hat aber einen deutlich niedrigeren Normverbrauch. Zwischen den beiden Ausstattungsvaria n- 1 - 3 - Nach einer Besichtigung des Fahrzeugs beim Beklagten kaufte der Kl ä- ger dieses mit schriftlichem Vertrag vom 29. Juli 2015, wobei für die Beschre i- bung des Fahrzeugs in der Vertragsurkund e nur die Herstellerbezeichnung " Opel " und die Typenbezeichnung " Adam " ohne einen Hinweis auf eine b e- stimmte Ausstattungsvariante (Slam oder Jam) verwendet wurden. Der Vertrag enthält folgende Bestimmung : " Der Verkäufer verkauft hiermit das nachstehend be zeichnete gebrauc h- te Kraftfahrzeug an den Käufer. Der Verkäufer übernimmt für die B e- schaffenheit des verkauften Kraftfahrzeugs keine Gewährleistung. " Bei einem nach Kauf und Abholung des Fahrzeugs erfolgte n Werkstat t- besuch wurde der Kläger davon unterric htet, dass es sich bei dem Pkw um e i- nen Opel Adam Jam handelte. Ein Fahrzeug, welches die Ausstattungsvariante Slam aufwies, ansonsten aber dem vom Beklagten erworbenen Fahrzeug en t- sprach, wurde von einem anderen Verkäufer auf der Internetplattform eBay zu m Verkauf angeboten. Mit Anwaltsschreiben vom 5. August 2015 forderte d er Kläger den Beklagten vergeblich zur Zahlung eines Die auf ( Rück - )Z ahlung dieses Betrags nebst Zinsen gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben . Mit der vom Berufungsgericht zug e- lassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung , soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: De m Kläger stehe der geltend gemachte Zahlungsanspr uch weder unter dem Gesichtspunkt einer Minderung des Kaufpreises gemäß §§ 434 ff. BGB noch als Schadensersatz wegen vorvertraglicher schuldhafter Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB zu. Zwischen den Parteien sei durch die Unterzeichnung der Kaufvertragsu r- kunde vom 29. Juli 2015 ein wirksamer Kaufvertrag mit dem in der Urkunde au fgeführten Inhalt zustande gekommen. Der im Kaufvertrag aufgenommene Haftungsausschluss für kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche schließe den geltend gemachten Minderungsanspruch aus. Zwar greife ein solcher Haftungsausschluss nach höchstrichterliche r Rechtsprechung nicht ein, wenn die Kaufsache nicht die vereinbarte Bescha f- fenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) aufweise. Vorliegend sei jedoch weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung dahin , dass ein Fahrzeug Opel Adam Slam geschuldet sei, getroffen worden. Eine au s- drückliche Vereinbarung s cheide aus, weil de r schriftliche Kaufvertrag keine Angaben zu einer bestimmten Ausstattungsvariante enthalte , sondern den Kaufgegenstand ledig lich als Opel Adam mit einer bestimmten Fahrg estel l- nummer bezeichne. 5 6 7 8 9 - 5 - Auch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung komme nach säm t- lichen von den Gerichten und vom Schrifttum aufgestellten Maßstäben nicht in Betracht. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte beso n- dere Sach kunde für sich in Anspruch genommen habe. Auch spreche vieles dafür, dass die Abweichungen von der Fahrzeugbeschreibung in der Inte r- netannonce für einen Laien mit zumutbarem Aufwand erkennbar gewesen se i- en. Nicht zuletzt spreche vieles dafür, dass eine Bes chaffenheitsvereinbarung bereits deswegen zu verneinen sei, weil es dem Kläger ohne weiteres zumutbar gewesen wäre, auf die Aufnahme ihm bedeutsam erscheinender Eigenschaften in die Kaufvertragsurkunde hinzuwirken. Allerdings liege i m Hinblick auf die fehlende Ausstattungsvariante Opel Adam Slam eine nachteilige Abweichung von der Beschaffenheit vor, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer nach Art der Sache e r- warten könne (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Zu einer solchen Beschaffe nheit gehörten gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auch Eigenschaften, die der Käufer na ch den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder seiner Gehilfen, insb e- sondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eige n- schaften erwarten könne, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht ge kannt habe und auch nicht hätte kennen m üssen . Eine Haftung für den damit gegebenen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB sei j e- doch - anders als im Falle des Fehlens einer vereinbarten Bescha ffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB - wegen des zwischen den Parteien wirksam verei n- barten Haftungsausschlusses ausgeschlossen. D er hierfür darlegungs - und beweisbelastete Kläger habe nicht hinre i- chend dargetan , dass es sich bei dem abgeschlossenen G eschäft um einen Verbrauchsgüterkauf gehandelt habe, bei dem ein Ausschluss der Gewährlei s- tung gemäß §§ 474, 475 Abs. 1 BGB unwirksam wäre. Eine gewerbliche Täti g- 10 11 12 - 6 - keit des Verkäufers im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB setze nach höchstrichterl i- cher Rechtsprechung - jedenfalls - ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus. Der Kläger habe das Vorliegen dieser Voraussetzungen in der Person des B e- klagten zwar behauptet, dies jedoch angesichts des Vortrags des Beklagten, wonach er das veräußerte Fahrzeug für seine Mutter erworben habe, diese es aber als zu klein abgelehnt habe, und angesichts dessen weiterer Darstellung, dass er kein Gebrauchtwagenhändler, sondern Inhaber eines Imbiss betriebs se i, weder zu substantiieren noch zu belegen vermocht. Der bloße Umstand, dass der Beklagte insgesamt drei Fahrzeuge zei t- gleich auf der Internetplattform zum Verkauf angeboten habe, rech t- fertige - insbesondere in Anbetracht des substantiierten Bestreitens des Bekla g- ten - nicht den Rückschluss auf ein gewerbliches Handeln . Da nach seien G e- genstand sämtlicher Annoncen private Verkäufe (einbruchsdiebstahlgeschädi g- tes Fahrzeug des Beklagten ; defektes Fahrzeug seiner Mutter; für seine Mutter angeschaf ftes, von dieser aber abgelehntes Ersatzfahrzeug) gewesen. Soweit der Kläger unter Einbeziehung von fremdsprachlichen Annoncen fünf oder sechs Verkaufsangebote anführe, habe er nicht substantiiert dargetan, dass diese andere als die drei genannten Fahrzeug e beträ fen. Dem Beklagten sei es mangels Übernahme einer Garantie und mangels arglistigen Verhaltens auch nicht gemäß § 444 BGB verwehrt, sich auf den ve r- einbarten Ausschluss der Gewährleistung zu berufen. Soweit der Kläger dem Beklagten arglistiges Ver halten mit der Behauptung zu r Last lege, dieser habe offensichtlich bewusst davon abgesehen, die Bezeichnung der Ausstattungsv a- riante in die Kaufvertragsurkunde aufzunehmen, handele es sich um eine unb e- legte Behauptung ins Blaue hinein, die trotz Bestreite ns nicht unter Beweis g e- stellt worden sei. Da der Beklagte zudem bestritten habe, dass ihm bei Ve r- 13 14 - 7 - tragsschluss das Fehlen der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam positiv b e- kannt gewesen sei, und der Kläger auch insoweit keinen Beweis angeboten habe, könne dem Beklagte n diesbezüglich ebenfalls nicht der Vorwurf der Arglist gemacht werden. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei auch nicht unter dem G e- sichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs wegen vorvertraglichen Verschu l- dens des Beklagten nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB g e- rechtfertigt. Ein - von den Vorschriften über die Sachmängelhaftung nicht au s- geschlossene r - Schadensersatza nspruch des Klägers wegen vorsätzlich u n- terbliebener Aufklärung darüber, dass das Fahrzeug nur die Ausstatt ungsvar i- ante Opel Adam Jam aufw eis e , würde eine - vom Kläger nicht nachgewiesene - positive Kenntnis des Beklagten hierüber voraus setzen . Eine m Anspruch wegen bloß fahrlässiger unrichtiger Information über die tatsächlich vorhandene Ausstattungsvariant e stehe, sofern ein solcher A n- spruch neben (verneinten) Gewährleistungsansprüchen überhaupt in Betracht komme, jedenfalls entgegen, dass der hierfür darlegungs - und beweisbelastete Kläger die Kausalität zwischen der unrichtigen Information und dem Schaden s- eintritt nicht nachgewiesen habe . Er habe keinen Beweis für seine Behauptung angeboten , dass ihm entgegen der Darstellung des Beklagten, wonach ihm schon bei der Besichtigung die andersartige Bereifung des Fahrzeugs aufgefa l- len sei, erst nach dem Kauf klar geworden sei, dass der Pkw nicht der Aussta t- tungsvariante Opel Adam Slam entspreche. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand , so dass die Rev i- sion zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei sowohl A n- sprüche auf Rückz 15 16 17 - 8 - Minderung des Kaufvertrags gemäß § 437 Nr. 2, § 441 Abs. 1, 3, 4, § 346 Abs. 1 BGB als auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verschuldens bei Vertrags schluss (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB) verneint. 1. Frei von Rechtsfehlern und von der Revision nicht angegriffen , hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen für das Zustandekommen einer au s- drücklichen oder konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Sa tz 1 BGB als nicht erfüllt angesehen. An das Vorliegen einer Beschaffe n- heitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine solche Vereinbarung kommt unter der Geltung des neuen Schuldrechts nicht mehr im Zweifel, sond ern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt Senat surteile vom 15. Juni 2016 - VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 35; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, juris Rn. 13; jeweils mwN). Ob d a- nach im Einzelfall eine Beschaffenheitsvereinbarung zu bejahen ist, ist eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Vertragsauslegung (S e- nat su rteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/ 16, aaO). Gemessen an diesem Maßstab hat das Berufungsgericht sowohl das Zustandekommen einer ausdrücklichen als auch einer konkludenten Bescha f- fenheitsvereinbarung rechtsfehlerfrei verneint. Die Vertragsurkunde trifft keine Angaben zu einer bestimmten Ausstattungsvariante. Besondere Begleitu m- stände, aus denen sich zumindest eine stillschweigende Beschaffenheitsve r- einbarung ableiten ließe, hat das Berufungsger icht ebenfalls nicht festgestellt . Vor diesem Hintergrund hält es sich im Rahmen tatrichterlich er Würdigung , dass das Berufungsgericht dem Verhalten der Parteien keine konkludente B e- 18 19 - 9 - schaffenheitsvereinbarung entnommen hat. Auch die Revision greift dies nicht an. 2. Entgegen der Auffassung der Revision ist aber auch die Annahme des Berufungsgeric hts nicht zu beanstanden , Gewährleistungsansprüche des Kl ä- gers wegen eines im Streitfall allein gegebenen Sachmangels nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB kämen - anders als dies bei Beschaffenheit s- vereinbarungen im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB der Fall wäre - im Hi n- blick auf den vertraglich vereinbarten Haftungsausschluss nicht in Betracht. a) Die i n der vo n de m Beklagten geschalteten Internetanzeige enthalt e- nen Angaben zum Vorhandensein der Ausstattungsvariante Opel Adam Slam stellen, wie d as Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, eine öffentliche Ä u- ßerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB dar, die - sofern keiner der im Gesetz genannten Ausnahmefälle vorliegt - eine Sachmängelhaftung des V e r- käufers be gründe n (vgl. OLG Düsseldorf, Urtei l vom 26. April 2007 - 12 U 113/06, juris Rn. 5 ; vgl. auch OLG Celle, DAR 2006, 269). b) Der zwischen den Parteien vereinbarte Haftungsausschluss erfasst jedoch, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, Gewäh r- leistungsansprüche wegen F ehlens der nach den öffentlichen Äußerungen des Beklagten in der Internetanzeige gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB zu erwartenden Beschaffenheit (Opel Adam Slam) . Entgegen der Auffassung der Revision ist bei einem allgemeinen Haftungsaussc hluss des Verkäufers für Sachmängel nicht generell die Auslegung geboten, dass er sich ni cht auf die Haftung für Eigenschaften bezieht , die der Käufer nach den öffen t- lichen Äußerungen des Verkäufers erwarten kann. a a) Zwar ist i n den Fällen einer vertr aglich (ausdrücklich oder stillschwe i- gend) getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 20 21 22 23 - 10 - Satz 1 BGB nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ein daneben vereinbarter Haftungsausschluss für Sachmängel dahin auszulegen, dass er nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für Mängel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB gelten kann (BGH, Urteile vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31 ; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 19, u nd VIII ZR 117/12, NJW 2013, 1733, Rn. 15 ; vom 13. März 2013 - VIII ZR 172/12, NJW 2013, 2749 Rn. 19 ; vom 6. Nove m- ber 2015 - V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 9; vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 14 ; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, WM 201 5, 1225 Rn. 22 ). Denn ansonsten wäre die gleichrangig neben dem Gewährleistung s- ausschluss stehende Beschaffenheitsvereinbarung für den Käufer - außer im Falle der Arglist des Verkäufers (§ 44 4 Alt. 1 BGB) - ohne Sinn und Wert ( S e- nats u rteile vom 29. Novembe r 2006 - VIII ZR 92/06, aaO ; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, aaO). b b ) Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch nicht auf öffentliche Äuß e- rungen über Eigenschaften der Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB übertragen . D as Gesetz hat diese Äußerungen nicht mit einer Bescha f- fenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichgesetzt, sondern zählt sie zu der Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, also zu der Beschaffenheit, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die de r Käufer nach Art der Sache erwar ten kann (vgl. auch BT - Drucks 14/6040, S. 214) . Hinsichtlich einer nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB (gesetzlich) g e- schuldeten Beschaffenheit kann der Verkäufer aber - wie vorstehend ausgeführt - seine Haftung durch ei ne vertragliche Vereinbarung grundsätzlich ausschli e- ßen. Denn in solchen Fällen stehen nicht zwei vertragliche und damit - zumi n- dest aus Sicht des Käufers - gleichrangige Vereinbarungen (Beschaffenheit s- vereinbarung; Gewährleistungsausschluss) nebeneinander , deren innerer W i- 24 25 - 11 - derspruch im Wege einer interessengerechten Auslegung aufzulösen ist (vgl. Senat su rteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, aaO). Vielmehr handelt es sich hierbei um eine n rein gesetzlichen Haftungstatbestand. Damit treffen nicht zwei gleichrangige, sich inhaltlich widersprechende vertragliche Vereinb a- rungen aufeinander, sondern es existiert nur eine vertragliche Regelung, nä m- lich die - vom Gesetz außerhalb bestimmter Fälle (vgl. § 474 Abs. 1, § 475 Abs. 1, § 437 BGB; § 444 BGB; § 305c Abs. 1, § 307 Abs. 1, § 309 Nr. 7 Buchst. a, b, Nr. 8 Buchst. b BGB) zugelassene - Vereinbarung eines Ha f- tungsausschlusses für Gewährleistungsansprüche. Im Hinblick auf dieses Rangverhältnis der beiden Regelungen ist eine einschränkende Auslegung e i- nes umf assenden Gewährleistungsausschlusses in diesen Fällen nicht geb o- ten. Nicht anders liegen die Dinge bei einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB . Auch hier handelt es sich um einen gesetzlichen Haftung s- tatbestand . Zudem hat der Gesetzgeber z um Ausdruck gebracht, dass er eine Haftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB gerade nicht mit dem Fehlen einer ve r- traglich vereinbarten Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB gleich ste l- l en wollte. Vielmehr hat er sich dafür entschieden, das Fehlen von in ö ffentl i- che n Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB angegebenen Eigenschaften der Kaufsache wie das Fehlen der nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geschuldeten üblichen Beschaffenheit zu behandeln . D iese geset z- geberische Wertung spricht dafür , dass der Verkäufer grundsätzlich nicht nur seine Haftung für das Fehlen einer üblichen und vom Käufer zu erwartenden Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), sondern auch für das Fehlen von Eigenschaften ausschließen kann, deren Vorhandensein der Käufer nach den vom Verkäufer abgegebenen öffentlichen Äußerungen berechtigterweise erwarten kann (§ 434 Abs. 1 S atz 3 BGB; BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO). 26 - 12 - cc) Auch aus sonstigen Gründen kommt für den in der schriftlichen Kau f- vertra gsurkunde zwischen den Parteien vereinbarten Haftungsausschluss eine einschränkende Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB dahin nicht in Betracht , dass die grundsätzlich g esetzlich zugelassene Vereinbarung eines umfasse n- den Haftungsausschlusses sich nicht auf ei ne getätigte öffentliche Äußerung des Verkäufers bezieht . (1) Zwar hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Erwägung g e- zogen, dass öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB unter Umständen nicht nur die Erwartungen des K äufers an die Eigenschaften der Kaufsache prägen, sondern auch zu den Begleitumständen gehören könnten, die aus Sicht eines objektiven Betrachters in der Lage des Käufers den Sinngehalt des vereinbarten Haftungsausschlusses erhellen kön n- ten und in diesem R ahmen bei seiner Auslegung zu berücksichtigen wären . Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Erwartung für die Auslegung eines Haftungsausschlusses relevant sein kann, hat er aber ausdrücklich offe n- gelassen (BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 2 3/15, aaO Rn. 15) . (2) Bei näherer Betrachtung kommen aber Fälle, in denen aus objektiver Sicht des Käufers ein im Kaufvertrag ausdrücklich vereinbarter umfassender Haftungsausschluss gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen ist, dass er eine im Vorfeld d es Vertragsschlusses abgegebene , aber im Kaufvertrag nicht einmal ansatzweise erwähnte öffentliche Äußerung des Verkäufers über eine Eigenschaft der Kaufsache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht u m- fasst, regelmäßig - ohne das Hinzutreten besonderer Umstände - nicht in B e- tracht. (a) Nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen bildet der von den Parte i- en gewählte Wortlaut einer Vereinbarung und der diesem zu entnehmende Pa r- 27 28 29 30 - 13 - teiwille den Ausgangspunkt einer nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Au s- legung (s t. Rspr.; vgl. Senat su rteile vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15, NJW - RR 2016, 1032 Rn. 21; vom 27. April 2016 - VIII ZR 61/15, NJW - RR 2016, 910 Rn. 27; jeweils mwN). Weiter sind insbesondere der mit der Vereinbarung ve r- folgte Zweck und die Interessenlage der Parteien zu beachten, ferner die son s- tigen Begleitumstände , soweit sie den Sinngehalt einer Erklärung erhellen kö n- nen ( st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urteil e vom 22. April 2016 - V ZR 189/15, NJW - RR 2017, 210 Rn. 15 ; vom 27. April 2016 - VIII ZR 61/15, a aO; jeweils mwN ). Hierbei können - auch bei einer schriftlich getroffenen Vereinbarung - unter Umständen auch d eren Entstehungsgeschichte ge hören , insbesondere wenn Vorbesprechungen erfolgt sind (vgl. BGH, Urteile vom 13. März 2003 - IX ZR 199/00, NJW 2003 , 2235 unter II 1; vom 15. Januar 2004 - IX ZR 152/00, NJW 2004, 2232 unter II 2 b; jeweils mwN). (b) Gemessen an diesen Auslegungsgrundsätzen ist dem Berufungsg e- richt kein Rechtsfehler unterlaufen. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde liegenden Sac hverhalt (§ 559 ZPO) handelt es sich bei dem vereinbarten Ha f- tungsausschluss um eine Individualvereinbarung , die nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung dahin unterliegt , ob gesetzliche oder allg e- mein anerkannte Auslegungsregeln, D enkges etze oder Erfahrungssätze ve r- letzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen w orden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. Senat su rteil vom 13. April 2016 - VIII ZR 198 /15, aaO Rn. 16 mwN). Eine revisionsrechtliche Prüfung an diesem Maßstab führt nicht dazu, dass der Haftungsausschluss entgegen seine r umfassend und verständlich g e- fasst en Formulierung dahin zu deuten ist, dass er den Tatbestand des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB von seinem Gel tungsbereich ausnimmt . 31 - 14 - (aa) Allein der Umstand, dass der Verkäufer im Vorfeld des Vertrag s- schlusses eine öffentliche Äußerung über eine bestimmte Eigenschaft der S a- che im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB abgegeben hat, rechtfertigt es nicht, hieraus abzuleiten, dass sich ein umfassend vereinbarte r Haftungsausschluss nicht auf die nach dieser Äußerung geschuldete Beschaffenheit erstreckt. Denn aus dem Empfängerhorizont eines verständigen und redlichen Käufers bea n- sprucht ein im Kaufvertrag vereinbarter umfassender Haftungsausschluss Vo r- rang vor früher abgegebenen öffentlichen Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, die nicht einmal ansatzweise Erwähnung im Kaufve r- trag gefunden haben. M aßgeblich ist der Wille der Parteien zum Zeitpunkt de s Vertragsschlusses. Ist im Kaufvertrag ein umfassend formulierter Haftungsau s- schluss vereinbart worden, der keine Ausnahmen vor sieht und sich damit nach seinem Wortlaut auch auf die Gewährleistungsfälle des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB erstreckt, ist die im Vo rfeld des Vertragsschlusses abgegebene öffentliche Äußerung de s Verkäufers regelmäßig zeitlich und inhaltlich " überholt " . Anders als bei dem Zusammentreffen eines umfassenden Haftungsau s- schlusses und einer Beschaffenheitsvereinbarung geht es hierbei ni cht darum, durch interessengerechte Auslegung eine n Widerspruch zwischen zwei gleic h- rangigen (vertraglichen) Regelungen aufzulösen. V ielmehr besteht insoweit ein Stufenverhältnis zwischen der gesetzlich vorgesehenen , aber grundsätzlich a b- dingbaren Sachmäng elhaftung wegen des Fehlens von in öffentlichen Äuß e- rungen angegebenen Eigenschaften der Sache (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB) und dem vereinbarten Haftungsausschluss . Daher rechtfertigt es die Abgabe einer solchen Äußerung allein nicht , einen umfassenden Haftun gsausschluss ei n- schränkend auszulegen. Sonstige Umstände, die für eine andere Deutung sprechen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Angriffe hierg e- gen erhebt die Revision nicht. 32 33 - 15 - Ob und unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall eine a bweichende Beurteilung angezeigt sein kann , etwa wenn der Käufer - nachweislich - dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand als kaufentsche i- dend zur Kenntnis bringt und der Verkäufer hiergegen keine Einwände erhebt, kann dahin ste hen. Häu fig wird in diesen Fällen eine konkludente Beschaffe n- heitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht kommen ( vgl. zu den Anforderungen Senat su rteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15 , aaO; jeweils mwN), so dass es auf die Frage einer Sachmängelhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB dann ohnehin nicht ankommt (vgl. auch BT - Drucks. 14/6040 aaO) . ( bb ) Auch das Schutzbedürfnis des Käufers verlangt eine einschränke n- de Auslegung eines umfa ssend formulierten Haftungsausschlusses in den Fä l- len des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht. Der Gesetzgeber hat in den Bereichen des Kaufrechts , in denen der Schutz des Käufers Vorrang vor dem Freizeic h- nungsinteresse des Verkäufers zukommt , eine wirksame Vere inbarung von Ha f- tungsausschlüssen für Sachmängel aus geschlossen . So ist es dem Verkäufer sowohl beim Verbrauchsgüterkauf (§ 475 Abs. 1 BGB) als auch bei einer übe r- nommenen Garantie oder einem arglistigen Verhalten des Verkäufers (§ 444 BGB) verwehrt, sich auf einen vereinbarten Haftungsausschluss zu berufen. Vorformulierte Haftungsausschlüsse sind im Falle einer überraschenden Kla u- sel (§ 305c Abs. 1 BGB), beim Kauf neuer Sachen (§ 309 Nr. 8 Buchst. b ; § 307 Abs. 1 BGB) und in bestimmten Schadens - und Versch uldenskonstellationen (§ 309 Nr. 7 Buchst. a, b BGB , § 307 Abs. 1 BGB ; vgl. auch Senat su rteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 224/12, NJW 2013, 3570 Rn. 15 f. ) unwirksam . Weit e- ren Schutz genießt der Käufer durch die Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs, won ach sich - wie oben aufgezeigt - ein umfassender Haftungsausschluss nicht auf eine (ausdrücklich oder konkludent) vereinbarte Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB bezieht (st. Rspr.; zuletzt Senat su rteil vom 34 35 - 16 - 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, aaO). Diesen Schutz kann sich ein Käufer, de s- sen Kaufentschluss maßgeblich von der abgegebenen öffentlichen Äußerung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB beeinflusst ist, dadurch verschaffen, dass er diese Äußerung in die Vertragsurkunde aufnehmen lässt od er zumi n- dest mit dem Verkäufer - nachweislich - eine stillschweigend e Übereinkunft über das Vorhandensein kaufentscheidender Eigenschaften erzielt . (cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, ein Bedürfnis für eine einschränkende Auslegung ein es u mfassend formulierte n Haftungsausschlu s- ses bestehe (zumindest) dahin, dass sich dieser nur bei einem konkreten Z u- satz auch auf die Haftung für - sich an den Herstellerbezeichnungen orienti e- rende - öffentliche Äußerungen des Verkäufers nach § 434 Abs. 1 Sat z 3 BGB erstreck e . Dies will sie daraus ableiten, dass die genannte Vorschrift gleiche r- maßen öffentliche Äußerungen des Verkäufers und des Herstellers erfasse und letztere insbesondere im Bereich des Konsumgüterverkaufs das Bild der Käufer über die Eigensc haften der Kaufsache prägten. Sie meint, d er Verkehr gehe bei objektiver Betrachtung nicht davon aus, dass der Sache eine Eigenschaft fehle, die ihr aufgrund der vom Hersteller gewählten Kennzeichnung der Sache im Zeitpunkt der Auslieferung bei m Herstelle r anhafte. D aher bedürfe ein allgeme i- ner Haftungsausschluss eines konkreten Zusatzes, wenn der Verkäufer seine Haftung auch für die Eigenschaften ausschließen wolle, die die Sache nach der Kennzeichnung durch den Hersteller prägten. Bei diesen Erwägungen vermengt die Revision zwei Prüfungsebenen. Zunächst stellt sich die Frage, welche Beschaffenheit ein Käufer aufgrund der öffentlichen Äußerung des Herstellers, des Verkäufers oder ihrer Gehilfen als geschuldet erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB). Hier von zu trennen ist die sich daran anschließende Frage, wie ein umfassend formulierter vertraglicher Haftungsausschluss auszulegen ist. Allein der Umstand, dass der Käufer (b e- 36 37 - 17 - rechtigt) eine bestimmte Erwartungshaltung bezüglich der Kaufsache hegt , b e- deutet nicht zwangsläufig , dass diese zugleich zu de n Begleitumständen z ählt, die den Sinngehalt des Haftungsausschlusses erhellen könnten (vgl. BGH, U r- teil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO). Vielmehr bedarf es entsprechender tatsächlicher Feststellungen dahi n, dass die durch die Äußerungen des Verkä u- fers ausgelöste Käufere rwartung an die Beschaffenheit der Sache darüber hi n- aus auch für die Auslegung des im Streit stehenden Haftungsausschlusses r e- levant ist. Solche Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Übergangenen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision nicht auf und ist auch nicht ersichtlich. c) Der Haftungsausschluss ist nach dem im Revisionsverfahren zugru n- de zu legenden Sachverhalt (§ 559 ZPO) auch nicht nach § 309 N r. 7 Buchst. a, b BGB unwirksam. Zwar hält eine umfassende Freizeichnung des Verkäufers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der die Haftung des Klauselverwenders auch für Körper - und Gesundheitsschäden sowie für sonst i- ge Schäden auch bei grobem Versc hulden ausgeschlossen ist, einer Inhalt s- kontrolle am Maßstab der vorgenannten Regelungen nicht stand (Senatsurteile vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06, BGHZ 170, 67, Rn. 10; vom 19. S e p- tember 2007 - VIII ZR 1 41/06 , BGHZ 174, 1, Rn. 10, 13; vom 9. Oktobe r 2013 - VIII ZR 224/12, aaO Rn. 16; vom 6. November 2013 - VIII ZR 353/12, NJW 2014, 454 Rn. 10; vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 26/14, NJW - RR 2015, 738 Rn. 16 ). Es ist jedoch weder vom Berufungsgericht festgestellt noch - auch nicht im Revisionsverfahren - geltend gemacht worden, dass eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB vorliegt. Auch aus der bei den Akten befindlichen Kaufvertragsurkunde lässt sich solches nicht ableiten. Da r- aus ergibt sich zwar, dass der Vertragsschluss mithilfe ein es Vertragsformular s erfolgt ist. D a s allein lässt aber weder tragfähige Rückschlüsse darauf zu, dass 38 - 1 8 - der Beklagte d en Gewährleistungsausschluss als Verwender gestellt hat noch darauf, dass die Klausel nicht ausgehandelt worden ist . 3. Frei von Rechtsfe hlern hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Beklagte bei dem Abschluss des Kaufvertrags nicht als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) gehandelt hat, so dass ein Verbrauchgüterkauf nach § 474 Abs. 1 BGB nicht vorliegt und es dem Beklagten folglich ni cht gemäß § 475 Abs. 1 BGB versagt ist, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen. a) Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Demgegenüber ist nach § 13 BGB in der ab 13. Juni 2014 geltenden Fassung (BGBl. 2013 I S. 3643) Verbraucher jede natürliche Person, di e ein Rechtsgeschäft zu Zwecke n abschließt, d ie überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden k önnen . Eine gewerbliche Tätigkeit setzt - jede n- falls - ein selbständiges und planmäßiges, auf gewisse Dau er angelegtes A n- bieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus , wobei eine Gewinnerzielung s- absicht nicht erforderlich ist (Senat su rteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05 , BGHZ 167, 40 Rn. 14 ff. ; vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18 ). F ür die Abgrenzung zwischen Verbraucher - und Unternehmerhandeln ist grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III Z B 36/04, BGHZ 162, 253, 256 f.; Urteil vom 15. N ovember 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435 Rn. 6 f.; vgl. auch EuGH, Urteile vom 9. November 2016 - C - 149/15, 39 40 41 - 19 - NJW 2017, 874 Rn. 32 [zu r Auslegung des Begriffs " Verkäufers " im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44 /EG]; vom 3. September 2 015 - C - 1 10/14, ZIP 2015, 1882 Rn. 16 ff. , insb. Rn. 21 [zur Auslegung der Begriffe " Verbraucher " und " Gewerbetreibender " im Sinne von Art. 2 Buchst. b und c der Richtlinie 93/13/EWG]). Dabei kommt es maßgeblich auf die jeweiligen U m- stände des Einzelfalle s, insbesondere das Verhalten der Parteien ( oder etwa i- ger Vermittler) bei Vertragsschluss an (vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C - 1 49/15, aaO Rn. 34, 44 f. [zu Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 1999/44/EG]). In bestimmten Fällen kann es allerdi ngs auch ausreichen, dass dem Käufer vor oder bei Vertragsschluss der Eindruck vermittelt wird, er erwe r- be die Kaufsache von einem Unternehmer (vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 2016 - C - 149/15, aaO Rn. 34 - 45). b) Ausgehend von diesen Grundsätzen is t der Beklagte mit dem Ber u- fungsgericht und entgegen der Auffassung der Revision nicht als Unternehmer anzusehen. Das Berufungsgericht vermochte keine tragfähigen Anhaltspunkte für ein gewerbliches oder selbständiges berufliche s H andeln des Beklagten bei V ertragsschluss festzustellen. Die Kaufvertragsurkunde enthält keinen Hinweis darauf, dass der B e- kla g te als Gebrauchtwagenhändler oder als sonstiger Unternehmer tätig g e- worden ist (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch EuGH, Urteil vom 3. September 2015 - C - 110/14, aaO Rn. 22 f.) . Weder die Bezeichnung der Parteien noch der vereinbarte Kaufpreis - die Zahlung von Umsatzsteuer wurde nicht vereinbart - deuten auf ein gewerbliches Handeln hin. Der Kläger vermochte auch anson s- ten keine belastbaren Anhaltspunkte anzuführen, die einen tragfähigen Rüc k- schluss auf ein gewerbliches (oder selbständiges berufliches) Auftreten des Beklagten zuließen. 42 43 - 20 - Allein der Umstand, dass d er Beklagte neben dem an den Kläger verä u- ßerten Fahrzeug unstreitig zwei weitere Pkws im Int ernet zum Verkauf angeb o- ten hat, reicht - anders als die Revision meint - für die Annahme einer ge werbl i- chen Tätigkeit des Beklagten nicht aus. Denn entscheidend ist nicht das Anbi e- ten von drei Fahrzeugen ( dass die wei ter von der Revision angeführten frem d- sprachlichen Annoncen andere Fahrzeuge betreffen, ist nicht ersichtlich) . Ma ß- gebend ist vielmehr, zu welchem Zweck die zur Veräußerung stehenden Fah r- zeuge bislang genutzt worden sind und aus welchem Anlass sie verkauft we r- den soll t en. Die Veräußerung vom V erkäufer privat genutzter Fahrzeuge ist r e- gelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu qualifizieren (vgl. Senat su rteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, aaO mwN). Ob dies bei einer größeren Anzahl von Verkaufsfällen anders zu beurteilen wäre , kann vorliege nd dahin stehen. Denn d er Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts substantiiert dargelegt, dass die zum Verkauf stehenden drei Gebrauchtwagen von ihm und seiner Mutter privat genutzt worden beziehungsweise für eine pr i- vate Nutzung du rch seine Mutter oder seine Lebensgefährtin bestimmt gew e- sen und aus verschiedenen - jeweils privat motivierten Gründen - im Internet zum Verkauf angeboten worden s eien (einbruchdiebstahlgeschädigtes Priva t- fahrzeug des Beklagten [Audi A4]; defektes Fahrzeu g der Mutter [Ford Fiesta]; neu angeschafftes Fahrzeug für Mutter bzw. Lebensgefährtin , das bei beiden keinen Gefallen gefunden hat [Opel Adam]). Diese gegen ein e gewerbliche Verkaufstätigkeit sprechenden Umstände hat der hierfür beweisbelastet e Kl ä- ger , de r eine Unternehmereigenschaft des Beklagten allein aus dem letztlich nicht aussagekräftigen Ergebnis einer zu einem nicht näher bekannten Zei t- punkt nachträglich durchgeführte n Internetrecherche ableiten will , nicht wide r- legt. Es ist daher mit dem Berufungs gericht davon auszugehen, dass Gege n- stand des in Rede stehenden Kaufvertrag s die Veräußerung eines Pkws unter Privatleuten war. 44 45 - 21 - 4. Auch nach § 444 BGB ist es dem Beklagten nicht verwehrt, sich auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss zu berufen. N ach den vom Ber u- fungsgericht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Beklagte weder eine Garantie übernommen noch hat er bezüglich der unrichtigen Ang a- be der Ausstattungsvariante arglistig (vgl. hierzu BG H , Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, aaO Rn. 21 mwN) gehandelt. Angriffe hiergegen bringt die Rev i- sion nicht vor. 5. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich Ansprüche auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB wegen unzutreffender Beze ichnung der Ausstattungsvariante verneint. Nach höchs t- richterlicher Rechtsprechung steht einem Schadensersatzanspruch des Käufers gegenüber dem Verkäufer wegen Verschulden s bei Vertragsschluss der grun d- sätzliche Vorrang des in §§ 434 ff. BGB geregelten Gew ährleistungsrechts en t- gegen, es sei denn dem Verkäufer ist hinsichtlich des Sachmangels ein arglist i- ges Verhalten anzulasten (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 63 mwN). Daran fehlt es nach den verfahrensfehler - 46 47 - 22 - fre i getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision nicht an greift . Dr. Milger RiBGH Dr. Schneider ist wegen Dr. Fetzer Urlaubs an der Beifügung seiner Unterschrift verhindert. Dr. Milger, 6. Oktober 2017 Dr. Bünger Hoffmann Vori nstanzen: AG Velbert, Entscheidung vom 08.04.2016 - 12 C 314/15 - LG Wuppertal, Entscheidung vom 08.11.2016 - 16 S 44/16 -

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