V ZR 27/14 - V. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:220116UVZR27.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 27/14 Verkündet am: 22. Januar 2016 Weschenfelder Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja NGO § 92 Abs. 6 (jetzt NK omVG jetzt § 120 Abs. 6) Ein Erbbaurechtsvertrag bedarf als kreditähnliches Rechtsgeschäft der Genehm i- gung durch die Kommunalaufsichtsbehörde, wenn er eine Verpflichtung der G e- meinde b e gründet, einen Erbbauzins zu zahlen. BGB § 900 Abs. 1, § 937 Abs. 1 De r Erwerb durch Ersitzung trägt seinen Rechtsgrund in sich und schließt Ansprüche gegen den Erwerber aus ungerechtfertigter Bereicherung aus. BGH, Urteil vom 22. Januar 2016 - V ZR 27/14 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtsho fs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und die Richter Dr. Czub, Dr. Kazele und Dr. Göbel für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das U rteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. Januar 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt z u rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestan d: Mit notariellem Vertrag vom 27. Februar 1974 bestellte der Vater des Kl ä gers einer nachfolgend in die beklagte Stadt eingegliederten Gemeinde ein Er b baurecht an einer Teilfläche seines Grundstücks für 99 Jahre. Die Gemei n- de war danach berechtigt, auf dem Erbbaugrundstück eine Sportanlage mit den dazu g e hörenden Gebäuden zu errichten. Sie verpflichtete sich in Art. 1 Nr. 5 des Erbba u rechtsvertrags (nachfolgendend: ErbbV), einen Bebauungsplan au f- zustellen, der die Bebauung eines anderen Grundstücks des V aters des Kl ä- gers mit mindestens 11 Einfamilienhäusern ermöglicht. Der Erbbauzins wurde 1 - 3 - auf jährlich 1 DM/m 2 vereinbart; er sollte sich rückwirkend auf 1,55 DM/m 2 e r- höhen, falls der aufzuste l lende Bebauungsplan nicht bis zum 30. Juli 1976 rechtswirksam sei n sollte. Weiter wurden eine Anpassung des Erbbauzinses an den Preisindex für die Lebensha l tungskosten sowie die Eintragung einer Er b- bau zinsreallast bis zu einem Preis von 1,55 DM/m 2 vereinbart. Zeitlich vor dem Erbbaurechtsvertrag hatten die Parteien ein en Pachtvertrag mit im Wesentl i- chen gleichen Verpflichtungen geschlossen. Einen Bebauungsplan gemäß dem Erbbaurechtsvertrag stellte die B e- kla g te nicht auf. Die Eintragung des Erbbaurechts erfolgte im Dezember 1975. Die Beklagte zahlte zunächst den Erbbau zins gemäß der eingetragenen Rea l- last von 1 DM/m 2 im Jahr, in den nachfolgenden Jahren schloss sie mit dem Kläger als Rechtsnachfolger und neuem Eigentümer Vereinbarungen über de s- sen Erhöhung auf der Grundlage der vereinbarten Anpassungsklausel. Im Juni 2011 kündigte die Beklagte den Pachtvertrag. Im Januar 2012 stel l te sie die Zahlung des Erbbauzinses ein. Sie berief sich darauf, dass nach ihren Unterlagen der Erbbaurechtsvertrag von der Kommunalaufsichtsbehörde nicht g e nehmigt worden sei. Auf Antrag der Beklagten vom Mai 2012 versagte der Regi e rungspräsident im Juli 2012 die Genehmigung des Erbbaurechtsve r- trags. Der Kläger hat Klage auf Zahlung des Erbbauzinses für das Jahr 2012 in das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem S e- nat zug e lassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter; die Be klagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgeric ht meint, der Erbbaurechtsvertrag sei nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig gewesen, weil die Gemeinde sich darin einen Vorteil - die Vereinbarung eines unter dem damals marktüblichen Entgelt von 1,55 DM/m 2 liegenden Erbbauzinses von 1 DM/m 2 - für die Überna hme einer Ve r- pflichtung zur Aufstellung eines Bebauungsplans habe versprechen lassen. Das führe aber nicht zur Gesamtnichtigkeit des Erbbaurechtsvertrags. Dieser bestehe auf Grund der salvatorischen Klausel mit dem sich ohne die unwirks a- men Vertragsbestimm u n gen ergebenden Inhalt fort, weil die Beklagte nicht hi n- reichend unter Beweis g e stellt habe, dass die Vertragsparteien den Erbba u- rechtsvertrag ohne den nicht i gen Teil nicht abgeschlossen hätten. Der Erbbaurechtsvertrag sei infolge der Versagung der Gene hmigung durch die Kommunalaufsichtsbehörde im Jahr 2012 unwirksam geworden. Der Vertrag habe als kreditähnliches Rechtsgeschäft nach § 92 Abs. 6 der Niede r- sächsischen Gemeindeordnung (NGO) der Genehmigung bedurft. Der Vortrag des Klägers über die Erteilung eines Negativattests sei nicht schlüssig, da sich aus seinem Vorbringen lediglich die Erteilung einer unzutreffenden Auskunft durch den Land kreis als damals zuständiger Aufsichtsbehörde ergebe. Der B e- klagten sei die Be rufung auf Unwirksamkeit des Erbbau rechtsvertrags nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt. Die Unwirksamkeit des Erbba u- rechtsvertrags ste l le für den Kläger kein schlechthin unerträgliches Ergebnis dar. Anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Beklagte das Erbba u- recht nach § 900 Abs. 1, 2 BGB ersessen habe. Da deren Vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungs gericht erklärt habe, einem etwa i- gen Herausgabeanspruch des Klägers nicht die Einrede der Verjährung entg e- 5 6 - 5 - genhalten zu wollen, riskiere der Kläger nicht, so wohl den Erbbauzins als auch den Besitz zu verlieren. II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision insofern stand, als sich aus dem festgestellten Sachverhältnis kein Anspruch des Klägers auf Za h- lung e i nes Erbbauzinses oder eines anderen Entg elts für die Nutzung des Er b- baugrun d stücks im Jahr 2012 ergibt. 1. Dabei geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon aus, dass der Erbbaurechtsvertrag ohne die nichtigen Bestimmungen zustande gekommen ist. a) Der Vertrag war allerdings mit dem ver einbarten Inhalt sowohl nach § 134 BGB als auch nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Unwirksam war die in Art. 1 Nr. 5 ErbbV begründete Verpflichtung der Gemeinde, einen inhaltlich näher b e stimmten Bebauungsplan innerhalb einer bestimmten Zeit aufzustellen. Das ve r stieß gegen das - nunmehr in § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB geregelte - Verbot, nach dem solche Verträge wegen der mit ihnen verbundenen Beschränkungen des g e meindlichen Planungsermessens nichtig sind (Senat, Urteil vom 2. Okt o- ber 2015 - V ZR 307/13, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 8. Juni 1978 - III ZR 48/76, BGHZ 71, 386, 390; Urteil vom 22. November 1979 - III ZR 186/77, BGHZ 76, 16, 22; BVerwG, NJW 1980, 2538, 2539). Ebenfalls u n wirksam war die in Art. 1 Nr. 5 ErbbV vereinbarte bedingte Verpflichtung des V a ters des Klägers, auf eine Erhöhung des Erbbauzinses bei Aufstellung eines B e bauungsplans zu verzichten. Diese Vertragsbestimmung war wegen Verst o- ßes gegen das Koppelungsverbot nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil die G e- meinde sich dadurch eine unzulässige Gegenleistung für den Erlass eines B e- 7 8 9 - 6 - bauung s plans hatte versprechen lassen (vgl. Senat, Urteil vom 18. September 2009 - V ZR 2/09, NVwZ 2010, 398 Rn. 15). b) Die Einwendungen der Revisionserwiderung gegen die Wirksamkeit des (restlichen) Erbbaurechtsver trags sind unbegründet. aa) Der Erbbaurechtsvertrag ist teilbar. Der Vertrag kann nach Ausso n- de rung der nichtigen Teile als selbständiges Rechtsgeschäft auf Bestellung eines Erbbaurechts mit einem wertgesicherten Erbbauzins von 1 DM/m 2 B e- stand haben. D as Berufungsgericht weist zu Recht darauf hin, dass die Parte i- en den Vertrag über Jahrzehnte hinweg auch so vollzogen haben. bb) Die Erbbauzinsvereinbarung in Art. 4 Abs. 1 des Vertrags ist nicht un mittelbar sittenwidrig und nichtig. Die Vereinbarung e ines Erbbauzinses, der um 36,67 % unter dem Marktüblichen liegt, begründet kein grobes Missverhäl t- nis von Leistung und Gegenleistung. cc) Das Berufungsgericht nimmt auch zu Recht an, dass der Erbbau - rechtsvertrag ohne die nichtigen Bestimmungen nach § 1 39 BGB auf Grund der salvatorischen Klausel aufrechtzuerhalten ist, weil die Beklagte nicht nachge - wiesen habe, dass der Vertrag ohne den nichtigen Teil nicht geschlossen wo r- den wäre. Ohne Erfolg wendet die Revisionserwiderung dagegen ein, dass die Au f rech terhaltung einzelner Bestimmungen nach dem hypothetischen Parteiwi l- len nicht in Betracht komme, weil § 139 BGB unanwendbar sei, wenn sich aus dem Zweck der Verbotsnorm eine abweichende Regelung ergebe (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99, NJW 2000, 1333, 1335). (1) Der Zweck des Verbots gebietet es nicht, Verträge, in denen eine G e meinde eine Verpflichtung zur Aufstellung eines Bebauungsplans eingega n- gen ist, auch ohne diese Bestimmung als insgesamt nichtig anzusehen. Das 10 11 12 13 14 - 7 - Verbot soll e ine ungebundene und umfassende Abwägung der in § 1 Abs. 6 BauGB be zeichneten Belange gewährleisten, die Gemeinden aber nicht vor allen Nachteilen aus dem Abschluss von Verträgen bewahren, die sie im Hi n- blick auf die von ihrem Vertragspartner erwartete Auf stellung eines bestimmten Bebauungsplans abge schlossen haben (vgl. Senat, Urteil vom 2. Oktober 2015 - V ZR 307/13, juris Rn. 10 f.). Das Verbot erfordert nur, dass diejenigen Ve r- tragsbestimmungen keine Wirksamkeit entfalten, welche die Gemeinde unmi t- telb ar zum Erlass eines be stimmten Bebauungsplans verpflichten, es steht j e- doch einer Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen nach den in § 139 BGB bestimmten Grundsätzen nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1979 - III ZR 186/77, BGHZ 76, 16, 2 2; BVerwG, NJW 1980, 2538, 2539). (2) Die Beklagte kann die Gesamtnichtigkeit des Erbbaurechtsvertrags auch nicht daraus herleiten, dass ihre Rechtsvorgängerin sich eine unzulässige Gegen leistung (den Verzicht auf eine Erbbauzinsanhebung) für einen von ihr aufzu stellenden Bebauungsplan hat versprechen lassen. Diese Koppelung b e- steht i n folge der Nichtigkeit der darauf bezogenen Vertragsbestimmungen nicht. Die U n wirksamkeit dieser Vertragsbestimmung ist nur für den Kläger nachteilig, der u n geachtet desse n den Vertrag weiter durchführen will. Unter diesen Umständen ist der Beklagten die Geltendmachung der Gesamtnichti g- keit des Erbbaurechts vertrags versagt. Eine Partei kann sich nämlich nach Treu und Glauben nicht unter Berufung auf § 139 BGB von ihren Ver tragspflichten insgesamt befreien, wenn nur die den anderen Teil begünstigenden Vertrag s- bestimmungen unwirksam sind und dieser dennoch am Vertrag festhalten will. Der andere Teil kann dann der Geltend machung der Gesamtnichtigkeit die Ei n- rede der Arglist e ntgegensetzen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1983 - IX ZR 95/81, WM 1983, 267, 268; Urteil vom 7. Januar 1993 - IX ZR 199/91, NJW 1993, 1587, 1589; Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 133/96, NJW - RR 1997, 684, 686). 15 - 8 - 2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei sieh t das Berufungsgericht den Erbba u- recht s vertrag als ein nach § 92 Abs. 6 NGO der Genehmigung durch die Ko m- munalau f sicht bedürfendes kreditähnliches Rechtsgeschäft an. a) Die Genehmigungsbedürftigkeit des 1974 geschlossenen Erbba u- recht s vertrags ist nach d en Vorschriften der am 1. November 2011 außer Kraft getret e nen Niedersächsischen Gemeindeordnung zu beurteilen, weil die V o- raussetzu n gen für die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts sich grundsätzlich nach den im Zeitpunkt seines Abschlusses geltenden Vorschr iften bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1966 - VIII ZR 20/64, BGHZ 45, 322, 326; Urteil vom 18. Februar 2002 - KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 26). Anders verhielte es sich nur bei einem Wegfall des Genehmigungserfordernisses, der zur Beh e- bung einer schweb enden Unwirksamkeit führt (vgl. Senat, Urteil vom 20. Juli 1962 - V ZR 219/60, BGHZ 37, 233, 236). Das ist aber nicht eingetreten, weil § 120 Abs. 6 des Niedersächs i schen Kommunalverfassungsgesetzes vom 17. Dezember 2010 - NKomVG (Nds. GVBl. S. 576) - eine n § 92 Abs. 6 NGO inhaltsgleichen Genehmigungsvorbehalt enthält. b) Ob ein Vertrag nach den kommunalrechtlichen Vorschriften genehmi - gungsbedürftig ist, haben die Zivilgerichte selbständig zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2004 - XII ZR 3 01/01, BGHZ 158, 19, 21; Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 11). c) Nach § 92 Abs. 6 Satz 1 NGO (die Gemeindeordnungen bzw. Ko m- m u nalverfassungen der anderen Länder enthalten gleichlautende Bestim - mungen) bedarf die Begründung einer k reditähnlichen Zahlungsverpflichtung der Gemeinde der Genehmigung durch die Kommunalaufsichtsbehörde. Ob ein Vertrag eine derartige Verpflichtung der Gemeinde begründet, ist nach dem Zweck des G e nehmigungserfordernisses zu beurteilen. Dieses soll verhinder n, 16 17 18 19 - 9 - dass unter Au s nutzung der Gestaltungsmöglichkeiten des Privatrechts die kommunalrechtlichen Bestimmungen über die Kreditaufnahme umgangen we r- den. Eine solche Umg e hung liegt vor, wenn das betreffende Rechtsgeschäft bei wirtschaftlicher Betrac h tungsweise zu dem gleichen Erfolg führen würde wie die Aufnahme eines Kredits. Das ist der Fall, wenn die Gemeinde im laufenden Haushaltsjahr im Wesentlichen die volle Leistung erhält, die dafür zu erbri n- gende Gegenleistung jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt erb ringen muss (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2004 - XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 23; OLG Dresden, OLG - NL 2001, 268, 270). Alle r dings kommt nicht jede Verpflichtung, die eine Gemeinde zur Erlangung einer Leistung im laufenden Haushaltsjahr eingeht und die t eilweise oder ganz erst in späteren Haushaltsjahren zu erfüllen ist, einer genehmigungs bedürftigen Kredi t aufnahme gleich (Senat, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 105/03, WM 2004, 2183). Maßgebliches Kriterium für ein kreditähnliches Geschäft ist die Fällig keit der Za h lungsverpflichtung der G e- meinde. Ist die Gegenleistung der Gemeinde an sich mit der Leistung ihres Ve r- tragspartners fällig, wird die Zahlung aber auf eine spätere Zeit hinausgesch o- ben, handelt es sich um ein kreditähnliches Rechtsgeschäft (OLG Dresden, aaO). Anders ist es dagegen, wenn - wie bei einem Miet - oder Pachtvertrag (BGH, Urteil vom 4. Februar 2004 - XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 23) - die Zahlung ein Entgelt für die jeweils gewährte Nutzungsmöglichkeit darstellt. d) Gemessen daran is t der 1974 geschlossene Vertrag ein kreditähnl i- ches Rechtsgeschäft. aa) Ein Erbbaurechtsvertrag ist allerdings nicht schon dann genehmi - gungsbedürftig, wenn eine Gemeinde Erbbaurechtsnehmerin ist. Ob und we l- ches Entgelt der Erbbauberechtigte für die Bes tellung eines Erbbaurechts za h- len soll, steht im Belieben der Vertragsparteien; die Gegenleistung ist kein w e- sentliches Merkmal eines Erbbaurechtsvertrags (Senat, Urteil vom 23. Oktober 20 21 - 10 - 1957 - V ZR 270/56, RdL 1958, 7, 9; Urteil vom 27. Februar 1970 - V ZR 49/67, NJW 1970, 944). Ein unentgeltlich oder gegen eine einmalige Zahlung im la u- fenden Hau s haltsjahr bestelltes Erbbaurecht begründet keine kreditähnliche Zahlungsverpflic h tung. bb) Ein Erbbaurechtsvertrag bedarf jedoch als kreditähnliches Rechts - gesc häft der Genehmigung durch die Kommunalaufsichtsbehörde, wenn er e i- ne Verpflichtung der Gemeinde begründet, einen Erbbauzins zu zahlen. (1) Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Pflicht zur Zahlung des Er b- ba u zinses auf einer im Erbbaugrundbuch eingetra genen Erbbauzinsreallast (dingl i cher Erbbauzins) oder allein auf einer vertraglichen Vereinbarung beruht (schul d rechtlicher Erbbauzins). Rechtlich betrachtet bestehen zwar Unterschi e- de insoweit, als bei Vereinbarung eines dinglichen Erbbauzinses die Bestel lung des Stam m rechts (der Erbbauzinsreallast), jedoch nicht die aus diesem zu lei s- tenden wiede r kehrenden Zahlungen die Gegenleistung für die Bestellung des Erb baurechts ist (Senat, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 18/09, NJW 2010, 224 Rn. 9; von Oef e le, MittBayNot 2011, 55), während die Verpflichtung zu wiederkehrenden Zahlu n gen beim schuldrechtlichen Erbbauzins in der Regel die Leistung ist, die der Schuldner um der Begründung oder der Übertragung des Erbbaurechts willen übernommen hat (vgl. Senat, Urtei l vom 9. Oktober 2009 - V ZR 18/09, NJW 2010, 224 Rn. 10). Für die Entscheidung der Frage, ob der Erbbaurechtsvertrag ein kr e ditähnliches Geschäft im Sinne der Gemei n- deordnungen der Länder ist, kommt es jedoch nicht auf den Rechtsgrund der Verpflichtung, s ondern allein darauf an, ob die Gegenleistung der Gemeinde für einen Erwerb im laufenden Haushaltsjahr in die kommenden Haushaltsjahre verlagert wird. Solche Rechtsgeschäfte der Kommunen sind im Interesse des Staates an einer geordneten Haushaltswir t schaft der Gemeinden und an einem Erhalt ihrer dauernden Leistungsfähigkeit einem Genehmigungsvorbehalt durch 22 23 - 11 - die Kommunalaufsicht unterworfen (vgl. OLG Dresden, OLG - NL 2001, 268, 270). (2) Danach bedarf ein Erbbaurechtsvertrag mit einer Erbbauzinspflicht der Gemeinde der Genehmigung. Ein solcher Erbbaurechtsvertrag steht zwar auch bei einer wirtschaftlichen Betrachtung einem kreditierten Erwerbsgeschäft nicht in j e der Beziehung gleich; er erfüllt aber die wesentlichen Merkmale eines kreditähnl i chen Rechtsgesc häfts. (a) Für den Grundstückseigentümer sind die Erbbauzinsen einer Miete oder einer Pacht wirtschaftlich vergleichbare Einkünfte. Er erhält mit dem Er b- bauzins wie bei einer Miete oder Pacht eine Verzinsung des Bodenwerts für das dem Ve r tragspartner ge währte Recht zur Nutzung seines Grundstücks (vgl. Grziwotz, Das Erbbaurecht in der Finanzierungspraxis, S. 78). (b) (aa) Für den Erbbauberechtigten stellt der Erbbauzins dagegen ein En t gelt dar, das er künftig für das dingliche Recht zahlen muss, welche s ihn berec h tigt, auf dem fremden Grundstück ein Bauwerk zu haben. Die Gegenlei s- tung wird nicht bei Erwerb des Erbbaurechts geleistet, sondern in den ko m- menden Jahren erbracht, in denen das Erbbaurecht besteht. Insofern wird die Fälligkeit der G e genleistun g - ähnlich wie bei einer Stundung - über den bei einem Rechtskauf übl i chen Zeitpunkt hinaus, abweichend von dem Grundsatz der Zug - um - Zug - Leistung, in die Zukunft verschoben. Damit liegt das wesentl i- che Merkmal eines kreditähnl i chen Rechtsgeschäfts (vgl. S enat, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 105/03, WM 2004, 2183, 2184) vor. (bb) Einzuräumen ist allerdings, dass bei einer wirtschaftlichen Be - trachtungsweise die Pflicht zur Zahlung des Erbbauzinses sich nicht von derj e- n i gen zur Zahlung der Miete oder der Pacht aus einem langfristigen Ver - tragsverhältnis unterscheidet. Der Abschluss eines Erbbaurechtsvertrags mit 24 25 26 27 - 12 - einer Verpflichtung der Gemeinde zur Zahlung eines Erbbauzinses ist jedoch nicht - wie die Revision meint - deswegen dem Abschluss eines langfris tigen Miet - und Pachtvertrags mit einer entsprechenden Zahlungsverpflichtung gleichzustellen. Zwar sind Erbbauzinsen den Mieten und Pachten vergleichbare Zahlungen; die dafür erworbenen Rechte unterscheiden sich jedoch grundl e- gend. Mit dem Er b baurecht erwi rbt der Erbbaurechtsnehmer für die gesamte Vertragszeit ein ­ über die für die Miet - und Pachtverträge geltende zeitliche Begrenzung von 30 Jahren (§ 544 BGB) hinausgehendes - dingliches Recht an dem Grundstück, das hinsich t lich seiner Übertragbarkeit, Bel eihbarkeit und der Rechte gegenüber Dritten dem Eigentum an dem Grundstück weitgehend gleichsteht. Aus diesen Gründen stellt sich der Erwerb eines Erbbaurechts u n- ter wirtschaftlichen Aspekten - weit öfter als der Abschluss eines Miet - und Pachtvertrags - a ls eine Alternative zu einem kredi t finanzierten Grundstückse r- werb dar. (c) Vor diesem Hintergrund ist die Zuordnung der Erbbaurechtsverträge, in denen sich die Gemeinden zur Zahlung von Erbbauzinsen verpflichten, zu den kr e ditähnlichen Rechtsgeschäften auch vom Zweck des Genehmigung s- vorbehalts in den Gemeindeordnungen der Länder geboten, Umgehungen von genehmi gungspflichtigen Kreditgeschäften zu verhindern. Eine Gemeinde kann ihre künft i ge Leistungsfähigkeit auch dadurch gefährden, dass sie statt eines finanzierten Grundstückskaufs einen Erbbaurechtsvertrag mit der Verpflichtung zur Zahlung von Erbbauzinsen abschließt, der - was die bauliche Nutzung des Erbbaugrundstücks betrifft - zu einem im Wesentlichen gleichen Ergebnis wie ein Kauf führt. (3) Der 1974 geschlossene Erbbaurechtsvertrag war kein Rechtsg e- schäft der laufenden Verwaltung der Rechtsvorgängerin der Gemeinde, das nach § 92 Abs. 6 Satz 3 NGO genehmigungsfrei gewesen wäre. Die Ausfü h- 28 29 - 13 - rungen des Be rufungsgerichts dazu sind rechtsfehlerfrei un d werden im Revis i- onsverfahren auch nicht angegriffen. 3. Das Berufungsgericht geht ebenfalls rechtsfehlerfrei davon aus, dass der Erbbaurechtsvertrag nicht nach § 133 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 NGO durch E r- teilung der erforderlichen Genehmigung wirksam gewor den ist. Dass der Er b- baurecht s vertrag vor dem Versagungsbescheid vom Juli 2012 durch die Ko m- munalau f sichtsbehörde ausdrücklich genehmigt worden wäre, ist weder festg e- stellt noch von dem Kläger vorgetragen. Der Erbbaurechtsvertrag ist auch nicht auf Grund d er Genehmigungsfiktion in § 133 Abs. 1 Satz 2 NGO wirksam g e- worden. Das setzt die Nichtbescheidung eines Genehmigungsantrags der G e- meinde innerhalb von drei Monaten nach dessen Eingang bei der zuständigen Aufsichtsbehörde voraus (Langenrehr in Thieme, NGO, 3. Aufl., § 113 Rn. 5; Thiele, NGO, 4. Aufl., § 133 Anm. 2). Ein solcher Sachverhalt ist ebenfalls nicht vorgetragen. Dem Kläger steht deshalb kein Anspruch auf Zahlung des Er b- bauzinses aus einem durch Genehm i gung wirksam gewordenen Erbbaurecht s- vertrag zu . 4. Im Ergebnis rechtsfehlerfrei verneint das Berufungsgericht auch einen Zahlungsanspruch des Klägers nach der Ersitzung des Erbbaurechts durch die Beklagte. a) Die Beklagte ist allerdings auf Grund des 30jährigen Bestehens ihrer Eintragung als Inh aberin des Erbbaurechts und ihres Eigenbesitzes durch B u- ch ersitzung (§ 900 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB) Erbbauberechtigte geworden. Diese Vorschriften finden auf das Erbbaurecht Anwendung (MüKoBGB/Kohler, 6. Aufl., § 900 Rn. 2; von Oefele/Winkler, Handbuch d es Erbbaurechts, 5. Aufl., Rn. 5.79; Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 900 Rn. 26; RGRK/Augustin, BGB, 12. Aufl., § 900 Rn. 4; NK - BGB/Krause, 3. Aufl., § 900 Rn. 3; Toussaint in j u- 30 31 32 - 14 - risPK - BGB, 7. Aufl., § 900 Rn. 6). Behördlicher Genehmigung bedarf der Rechts erwerb durch Ersitzung nicht (Staudinger/Gursky, aaO Rn. 23; NK - BGB/Krause, 3. Aufl., § 900 Rn.11; Böhringer, NotBZ 2003, 85). Da der Er b- bauzins jedoch nicht Inhalt des Erbbaurechts ist, führt die Ersitzung nach § 900 BGB allein nicht zu einer Pflicht des Erbbauberechtigten, den im Erbbaurecht s- vertrag vereinbarten Erbbauzins zu zahlen. b) Die Pflicht ergibt sich allerdings in der Regel aus der eingetragenen Erbbauzinsreallast. So verhält es sich hier jedoch nicht. Die Beklagte hat das Er b baurecht nämlich ohne die eingetragene Erbbauzinsreallast ersessen. Die Er b bau zinsreallast war infolge der Versagung der kommunalaufsichtsrechtl i- chen G e nehmigung des Erbbaurechtsvertrags nicht wirksam bestellt worden. Der Kläger konnte die Reallast nicht nach § 900 Abs. 2 Satz 1 BGB ersitzen, da sie kein Recht ist, dass zum Besitz des Grundstücks berechtigt oder deren Ausübung nach den für den Besitz geltenden Vorschriften geschützt ist. Mit Ablauf der Frist für die Ersitzung ist daher ein sog. erbbauzinsloses Erbba u- recht entstanden. Eine Er weiterung des Anwendungsbereichs des § 900 BGB auf andere Rechte an Grundstücken verstieße gegen den Wortlaut des Gese t- zes und gegen den erklä r ten Willen des Gesetzgebers, da Anträge, die Ersi t- zung auf die Hypothek zu e r strecken, im Ge setzgebungsverfahren abgelehnt wurden (vgl. Prot. II, S. 4320 ff. = Mugdan, Materialien, Bd. III. S. 574 ff.). D a- her ist auch der von Heck (Grundriss des Sachenrechts, 1930, § 45 Anm. 4 a) vertretenen Auffassung nicht zu folgen, nach der derjenige, der sei n Recht nur auf den Buchinhalt stützen kann, die buc h mäßigen Belastungen mit in Kauf nehmen soll. Sie kann zudem zu unsachgem ä ßen Ergebnissen führen. Im hier zu beurteilenden Fall liefe es dem Zweck des G e nehmigungserfordernisses zuwider, wenn die Beklagte trotz Versagung der G e nehmigung - und damit en t- gegen dem mit dem Vorbehalt verfolgten Interesse des Staates an einer g e- ordneten Haushaltswirtschaft und dem Erhalt der Leistungsf ä higkeit der G e- 33 - 15 - meinden - infolge der Tabularersitzung den Erbbauzins über 60 J a h re weite r- zahlen müsste. Geboten ist allerdings im Einzelfall eine dem Zweck des G e- nehmigungsvorbehalts entsprechende Korrektur nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB), die das Berufungsgericht allerdings auch vo r- g e nommen hat (siehe unten IV .2). c) Erst recht nicht geheilt worden ist der schuldrechtliche Vertrag über die Bestellung des Erbbaurechts mit dem sich daraus ergebenden Anspruch auf den schuldrechtlichen Erbbauzins. Die Vorschriften über die Ersitzung (§ 900 Abs. 1 Satz 1, § 937 A bs. 1 BGB) ordnen den Erwerb des Eigentums nach einer b e stimmten Besitzzeit an, bei einem Grundstück nach dem Best e- hen einer Eintr a gung (sog. Buchbesitz) und einem Eigenbesitz von 30 Jahren, bei einer bewegl i chen Sache nach einem Eigenbesitz von zehn Jahre n. Sie sehen jedoch nicht die Heilung des Rechtsgeschäfts vor, auf Grund dessen der Besitz erlangt wurde. Eine Heilung des Grundgeschäfts ist auch vom Zweck der Buchersitzung nicht begrü n det. Dass der bisherige Rechtsinhaber sein nicht gebuchtes Recht verl iert, beruht auf dem öffentlichen Interesse, ein dauerndes Auseinanderfallen von Recht und Grundbuchlage zu vermeiden, nachdem die Ansprüche aus dem nicht eingetrag e nen Recht nach Eintritt der Verjährung nicht mehr durchsetzbar und damit inhalt s leer geword en sind (Prot. II, S. 3673 = Mugdan, Materialien, S. 573). Die Heilung des unwirksamen Grundgeschäfts ginge über das mit der Buchersitzung verfolgte Ziel hinaus. Dies folgt aus den Erwägungen, mit denen eine Erstreckung der Tab u larersitzung auf die Hyp o- the k abgelehnt wurde. Die Ersitzung sollte nicht auch die Mängel der Forderung heilen, von deren Bestand die Hypothek abhängig sei (Prot. II, S. 4372 = Mu g- dan, Mate rialien, Bd. III. S. 575). d) Die Beklagte muss die Vereinbarung über den Erbbauzins auch n icht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen sich gelten 34 35 - 16 - las sen, obwohl sie ihrer Pflicht nicht nachgekommen ist, alles zu tun, um die Gene h migung des Vertrags herbeizuführen (zu dieser Pflicht aus dem Ve r- tragsschluss: Senat, Urteil vo m 25. Juni 1976 - V ZR 121/73, BGHZ 67, 34, 35; Urteil vom 10. Juli 1998 - V ZR 76/97, VIZ 1998, 577). Ein solches treuwidriges Verhalten der Gemeinde vermag einen Anspruch des Vertragspartners auf Er - füllung nicht zu b e gründen. In der Rechtsprechung ist s eit langem anerkannt, dass die zum Schutz öffentlich - rechtlicher Körperschaften geschaffenen g e- set z lichen Regelungen durch die Berufung auf Treu und Glauben nicht außer Kraft gesetzt werden können (BGH, Urteil vom 10. März 1959 - VIII ZR 44/58, WM 1959, 67 2, 673; Urteil vom 2. März 1972 - VII ZR 143/70, NJW 1972, 940, 941; Urteil vom 20. September 1984 - III ZR 47/83, BGHZ 92, 164, 174). Die den Aufsichtsbehörden zugewiesene Zuständi g keit darf nicht dadurch unterla u- fen werden, dass ein genehmigungsbedürftig es Rechtsgeschäft wegen des gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verst o ßenden Handelns der G e- meinde als wirksam behandelt wird, wenn die Genehm i gung nicht eingeholt oder versagt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1955 - II ZR 328/53, NJW 1955, 985; Reinicke, Rechtsfolgen formwidr ig abgeschlossener Ve r träge, S. 148). e) Dem Kläger steht schließlich auch nicht ein Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten im Jahr 2012 gezogenen Nutzungen nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB i.V.m. § 818 Abs. 1 BG B zu. Ob bereicherungsrechtliche An - sprüche aus rechtsgrundloser Leistung infolge der Ersitzung ausgeschlossen sind, ist allerdings umstritten. aa) Ein Teil des Schrifttums geht im Anschluss an eine Entscheidung des Reichsgerichts zur Mobiliarersitzung nach § 937 BGB (RGZ 130, 69) davon aus, dass die Ersitzung zwar keine Verletzung des Zuweisungsgehalts des Rechts des früheren Eigentümers darstelle und dieser daher nicht im Wege der 36 37 - 17 - Eingriffs kondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB) von dem neuen Eige nt ü- mer die He r ausgabe der von ihm gezogenen Nutzungen verlangen könne. A n- ders soll es aber sein, wenn die Besitzerlangung auf einem unwirksamen Ve r- trag beruhe. Dann soll eine Leistungskondiktion auch nach der Ersitzung mö g- lich sein. Bei der Ersitzung gehe es wie bei allen anderen sachenrechtlichen Erwerbstatbeständen nur um die Zuordnung des dinglichen Rechts. Ob diese Zuordnung zu Recht be stehe und wie lange sie Bestand habe, sei jedoch keine sachenrechtliche Frage (vgl. Staudi n ger/Gursky, BGB [2013], § 9 00 Rn. 24; Staudinger/Wiegand, BGB [2011], § 937, Rn. 21; Erman/Artz, BGB, 14. Aufl., § 900 Rn. 6; Toussaint in jurisPK - BGB, 7. Aufl., § 900, Rn. 22; Weste r- mann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 51 Rn. 13; BeckOK - BGB/Kindl, BGB, Edition 36, § 937 R n. 9; NK - BGB/Meller - Ha nnich, 3. Aufl., § 937 Rn. 11; Siehr, Festschrift Stoll, 2001, S. 373, 378 ff.). bb) Nach anderer Ansicht scheiden Bereicherungsansprüche des bishe - rigen Eigentümers aus, da der Ersitzungserwerb seinen Rechtsgrund in sich trage ( Mü KoBGB/Kohler, 6. Aufl., § 900 Rn. 6; MüKoBGB/Baldus, 6. Aufl., § 937 Rn. 49 ff.; Palandt/Bassenge, BGB, 74. Aufl., § 900 Rn. 5, Vorb. § 937 Rn. 2; RGRK/Pikart, BGB, 12. Aufl., § 937 Rn. 20; RGRK/Heimann - Trosien, BGB, 12. Aufl., Vor § 812 Rn. 30; PWW/Prütti ng, BGB, 10. Aufl., § 937 Rn. 8; Soe r gel/Henssler, BGB, 13. Aufl., § 937 Rn. 7 ff.; NK - BGB/Krause, 3. Aufl., § 900 Rn. 13; Prütting, Sachenrecht, 35. Aufl., Rn. 450 f.; Finkenauer, Eige n- tum und Zei t ablauf, 2000, S. 120 f.) . cc) Die letztgenannte Auffass ung ist richtig. Der Erwerb durch Ersitzung trägt seinen Rechtsgrund in sich und schließt Ansprüche gegen den Erwerber aus ungerechtfertigter Bereicherung aus. 38 39 - 18 - (1) Dass mit dem Ersitzungserwerb im Interesse der Rechtssicherheit e i- ne endgültige Regelung eintreten und ein Rückgriff auf Bereicherungsanspr ü- che nicht möglich sein sollte, ergibt sich zwar nicht aus dem - insoweit unergi e- bigen - Wort laut der Vorschriften über die Ersitzung (§§ 900, 937 BGB), findet im Gesetz aber darin eine Stütze, dass das R echt der Ersitzung im Gegensatz zu den folgenden Erwerbstatbeständen (vgl. §§ 951, 977 BGB) keine Au s- gleichsansprüche für den Rechtsverlust enthält. Dies entspricht der Vorstellung des historischen Gesetz gebers, nach der die Ersitzung den Mangel deckt, de r dem sofortigen Erwerb des Eigentums entgegenstand (vgl. Motive III, S. 350 = Mugdan, Materialien, Bd. 3, S. 195). Bei der Buchersitzung ging der Gesetzg e- ber davon aus, dass die Vo r schrift den Nutzen habe, dass derjenige, der nach dreißigjährigem Besitz o riginär das Eigentum erwerbe, auch die Einreden aus einem etwaigen Mangel seines Erwerbs zurückweisen könne, und das missl i- che Zurückgreifen auf lange Zeit z u rück liegende Eigentumserwerbsakte ve r- mieden werde (vgl. Prot. II, S. 3674 = Mugdan, Materialien, Bd. III. S. 573). (2) (a) Für die Gegenauffassung sprechen keine zwingenden Gründe mehr. Sie wurde vor allem darauf gestützt, dass die nach zehnjährigem Besitz eintre tende Fahrnisersitzung nach § 937 BGB den Rechtsgrund nicht in sich tragen kö n ne, weil der Anspruch aus dem Mangel des Grundgeschäfts auf Herausgabe des Geleisteten nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gegen den Erwerber bis zum Ablauf der nach § 195 BGB aF dreißigjährigen Verjährung s- frist durchgesetzt wer den könne (RGZ 130, 69, 73). Dieses Argument ist infolge der Verkürzung der für die Bereicherungsansprüche geltenden Verjährungsfri s- ten nach §§ 195, 199 BGB auf drei bzw. zehn Jahre weggefallen (vgl. PWW/Prütting, BGB, 10. Aufl., § 937 Rn. 8). (b) Die Annahme, dass die Ersitzung den Rech tsgrund in sich trägt, hat d a gegen den Vorzug, dass sie einen Wertungswiderspruch zwischen Lei s- 40 41 42 - 19 - tungs - und Eingriffskondiktion vermeidet. Warum der Eigentümer zur Herau s- gabe des E r langten verpflichtet sein soll, wenn er den Besitz durch eine Lei s- tung des fr üheren Eigentümers erhalten hat, dagegen von dem Anspruch ve r- schont bleiben soll, wenn er auf andere Weise den Besitz erlangt hat, ist nicht nachvollziehbar (vgl . Soergel/Henssler, BGB, 13. Aufl., § 937 Rn. 10). Solche Sonderregeln für die Leistungskondikt ion sind bei einem nicht an dem recht s- geschäftlichen Erwerb, sondern an den Eigenbesitz anknüpfenden, originären Erwerbstatbestand nicht zu rechtfertigen (vgl. MüKoBGB/Baldus, 6. Aufl., § 937 Rn. 53). III. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfun g demnach nicht stand, weil aus dem unter Beweis gestellten, streitigen Vorbringen des Klägers sich ein A n spruch auf Zahlung des vereinbarten Erbbauzinses ergeben kann. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft die Bewei s- anträg e auf Ver nehmung des Bürgermeisters der Beklagten als Partei und auf Vorlage der Akten der Beklagten und der Rechtsaufsichtbehörde zu der B e- hauptung des Kl ä gers zurückgewiesen hat, die Kommunalaufsichtsbehörde habe 1974 oder 1975 ein Negativattest erteilt . a) aa) Dieses Vorbringen ist schlüssig. Im Ausgangspunkt richtig ist aller - dings die Unterscheidung des Berufungsgerichts zwischen einem Negativattest und einer Rechtsauskunft. Ein Negativattest ist die Entscheidung der zuständ i- gen Behörde, dass das i hr mitgeteilte Rechtsgeschäft keiner Genehmigung b e- darf (BGH, Urteil vom 22. September 2009 - XI ZR 286/08, NJW 2010, 144 Rn. 17). Ein Bescheid mit diesem Inhalt steht der Erteilung der Genehmigung gleich, wenn der Genehmigungsvorbehalt - wie hier - allein öffentlichen Intere s- sen dient (BGH, Urteil vom 15. März 1951 - IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294, 302; U r- 43 44 - 20 - teil vom 28. Januar 1969 - VI ZR 231/67, NJ W 1969, 922, 923; Urteil vom 3. April 1985 - I ZR 29/83, WM 1985, 1405; Urteil vom 22. September 2009 - XI ZR 286/08, NJW 2010, 144 Rn. 17; Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 7/12, WM 2013, 798 Rn.11). Von den N e gativattesten sind die bloßen Mitteilungen und Bescheinigungen der Behörden zu untersch ei den. Ihnen kommt nur eine dekl a- ratorische, die Gerichte nicht bin dende Bed eutung zu. Sie sind ohne Wirkung für das Rechtsgeschäft, das weiterhin g e nehmigungsbedürftig bleibt (BGH, U r- teil vom 28. Januar 1969 - VI ZR 231/67, NJ W 1969, 922 924; Urteil vom 22. September 2009 - XI ZR 286/08, NJW 2010, 144 Rn. 22). bb) Die Würdigu ng des Vortrags des Klägers im Berufungsurteil, diesem sei nur eine Auskunft der Kommunalaufsichtsbehörde zu entnehmen, die den Er b baurechtsvertrag möglicherweise fehlerhaft als genehmigungsfrei anges e- hen h a be, beruht auf unzutreffenden Anforderungen an da s Vorliegen eines Negativatte s tes. Die Erklärung der für die Genehmigung zuständigen Behörde stellt ein Negat i vattest dar, wenn die Behörde die öffentlich - rechtliche Recht s- lage durch Verne i nung der Genehmigungsbedürftigkeit endgültig hat klären wollen (vgl . BGH, Urteil vom 28. Januar 1969 - VI ZR 231/67, NJW 1969, 922, 923). Entsprechend dem für die Auslegung von Verwaltungsakten anzuwe n- denden Auslegungs grundsatz in § 133 BGB (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1982 - III ZR 106/81, BGHZ 86, 104, 110; BVerwG, NJW 1976, 303, 304) kommt es darauf an, ob der Empfänger (hier die beklagte Gemeinde) die Erkl ä- rung der Kommunalaufsichtsbehörde unter Berüc k sichtigung des mit ihr ve r- fol g ten Zwecks nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) so verstehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 1 9. März 1998 - IX ZR 120/97, NJW 1998, 2138, 2140; BVerwG, NVwZ 1984, 518). cc) Gemessen daran ist das Vorbringen des Klägers schlüssig, die B e- kla g te habe den Erbbaurechtsvertrag der Kommunalaufsichtsbehörde zur Pr ü- 45 46 - 21 - fung der Genehmigungsbedürftigkeit vo rgelegt und diese habe den Vertrag ausdrücklich gebilligt. Die von dem Berufungsgericht für seine Ansicht gegeb e- ne Begründung, der Kläger habe nur eine Auskunft vorgetragen, weil nach se i- nem Vortrag die von Gemeinden als Erbbauberechtigte abgeschlossenen V e r- träge damals von den Kommunalaufsichtsbehörden als genehmigungsfrei a n- gesehen worden seien, b e rücksichtigt nicht, dass die Behörden auch dazu b e- rufen sind, diese Frage zu en t scheiden. Hätte der Landkreis als damals z u- ständige Kommunalaufsichtsbehörde sic h so - wie von dem Kläger vorgetr a- gen - erklärt, wäre der Vertrag wirksam g e worden (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1951 - IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294, 302) und die im Jahr 2012 erfolgte Versagung der Genehmigung durch das Regierung s präsidium ins Leere g e- gangen. b) Das Berufungsgericht hätte den Beweisangeboten des Klägers nach - gehen müssen. Die Verfahrensrügen der Revision sind begründet. aa) Die Beweisanträge waren nicht auf eine unzulässige Ausforschung g e richtet. Einer Partei, die (wie hier der Kläger) an dem Verwaltungsverfahren zw i schen der beklagten Gemeinde und der Kommunalaufsichtsbehörde über die G e nehmigung des Vertrags nicht beteiligt ist, wird es häufig nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine g e- na ue Kenntnis haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrschei n- lich hält. Unzulässig wird ein solches Vorgehen erst, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts wil l- e ratew solcher Vorwurf ist aber nur be gründet, wenn jegliche tatsächlichen Anhalt s- punkte für den vorgetragenen Sach verhalt fehlen (vgl. Senat, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW - RR 2002, 69, 70; BGH, Urt eil vom 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99, WM 2002, 1690, 1692 st. Rspr.). Davon kann 47 48 - 22 - hier wegen des Vorbingens der Beklagten in einem 1974/75 geführten Vorpr o- zess, dass die Kommunalaufsichtsbehörde die Gene h migungsbedürftigkeit des Erbbaurechtsvertrags geprüft habe, und wegen der Ve r pflichtung der Bekla g- ten, eine verbindliche Entscheidung der Kommunalaufsicht über die Wirksa m- keit des Erbbaurechtsvertrags herbeizuführen (siehe oben II.4.d), keine Rede sein. bb) Die beantragte Vernehmung des Bürgermeisters ist kein nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ungeeignetes Beweismittel. Diese Vorschrift ist zwar im Zivil prozess entsprechend anzuwenden, wobei aber an die Annahme der U n- taug lichkeit des Beweismittels strenge Anforderungen zu stellen sind (BGH, Urteil vom 19. Se ptember 2012 - IV ZR 177/11, NJW - RR 2013, 9 Rn. 14). Dass der Bürger meister - nach Einsichtnahme in die Verwaltungsakte - etwas Sac h- dienliches zu dem Beweisthema sagen kann, erscheint nicht von vorneherein ausgeschlossen. cc) Begründet ist auch die von der Revision erhobene Verfahrensrüge g e gen die von dem Berufungsgericht auf §§ 421, 424 ZPO gestützte Zurüc k- wei sung des Beweisantrags des Klägers auf Vorlage der Akten zu dem Verwa l- tungsvo r gang aus den Jahren 1974 und 1975. Mit der Begründung, dass der A ntrag auf Vorlage eines Aktenkonvoluts unzulässig sei, hätte der Beweisantritt erst nach einem gerichtlichen Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO zurüc k- gewiesen werden dürfen. Dieser ist nach Aktenlage nicht erteilt worden. Zudem rügt die R e vision zu Rech t, dass das Berufungsgericht unabhängig von dem nach § 424 ZPO gestellten Beweisantrag hätte prüfen müssen, ob es die Vo r- lage des in der Ber u fungsinstanz anhand des Aktenzeichnens näher bezeic h- neten Verwaltungsvo r gangs gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amt s wegen anordnet. Auch wenn sich nach den §§ 423, 424 ZPO keine Pflicht des Ge g- ners oder eines Dritten zur Vorlage der bezeichneten Urkunden ergibt, hat der 49 50 - 23 - Tatrichter zu prüfen, ob er d e ren Vorlage anordnet. Das steht zwar - soweit nicht eine Rechtspflich t zur Urku n denvorlage besteht (vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 2012 - V ZR 162/11, NJW 2013, 1003 Rn. 12 f.) - im Ermessen des Tatrichters, das von dem Revis i onsgericht anhand der Urteilsgründe nur darauf überprüft wird, ob von ihm übe r haupt Gebrauch g emacht worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn.21; Urteil vom 17. Juli 2014 - III ZR 514/13, WM 2014, 1611 Rn. 26). Letzteres ist hier aber nicht der Fall; denn die Zurückweisung des Beweisantrags ist allein auf die V orschriften über den Urkundenbeweis (§§ 415 ff. ZPO) gestützt worden. IV. 1. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). 2. Sollte dem Kläger der Beweis für die Behauptung eines Negativatte s- tes nicht gelingen, wäre die Klage unbegründet. Insoweit führt das Berufung s- gericht zutreffend aus, dass die Beklagte nach dem Zweck des Genehm i- gungsvorbehalts sich zwar nicht zugleich auf die Unwirksamkeit des Erbba u- rechtsver trags zur A b wendung einer Pflicht zur Zahlung des Erbbauzinses und auf die Ersitzung des dinglichen Rechts berufen darf. Zahlungsansprüche des Klägers ergäben sich u n ter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Grundsätze von Treu und Gla u ben (§ 242 BGB) daraus jedoch nur (dazu oben 51 52 - 24 - II. 4.b), wenn die Beklagte nicht zur Aufhebung oder zur Übertragung des Er b- ba u rechts auf den Kläger bereit wäre, was nach den Feststellungen des Ber u- fungsg e richts aber der Fall ist. Stresemann Schmidt - R äntsch Czub Kazele Göbel Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 03.05.2013 - 16 O 182/12 - OLG Celle, Entscheidung vom 07.01.2014 - 4 U 85/13 -

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