BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 272/01 Verkündet am: 27. Juni 2002 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG § 3 Eine vom Generalübernehmer in einem Vertrag über die Errichtung eines schlüsse l - fertigen Hauses verwendete Klausel, nach der er bevollmächtigt ist, die Bauleistu n - gen im Namen des Auftraggebers zu vergeben, ist für den Auftraggeber überr a - schend. Sie wird gemäß § 3 AGBG nicht Bestandteil des Ve r trages. BGH, Urteil vom 27. Juni 2002 - VII ZR 272/01 - OLG Rostock LG Neubrandenburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 27. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des 7. Zivils e - nats des Oberlandesgerichts Rostock vom 26. Juli 2001 und de s - sen Versumnisurteil vom 1. Februar 2001 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Neubrandenburg vom 21. Dezember 1999 a b - gendert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trgt die Klgerin mit Ausnahme der durch die Versumnis der Beklagten in der Berufungsinstanz en t - standenen Kosten. Diese tragen die B e klagten. Das Urteil ist vorlufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin verlangt Werklohn fr Arbeiten am Bauvorhaben der B e - klagten. - 3 - Die Beklagten schlossen 1997 mit der T. GmbH einen "Werkvertrag ber die Herstellung, Lieferung und Errichtung eines ÖKOTON-Massivhauses" zum Gesamtpreis von 365.000 DM. Gegenstand der Bau- und Leistungsbeschre i - bung ber die schlsselfertige Erstellung des Hauses waren u.a. auch Fliese n - belge. Der Vertrag enthielt unter der Rubrik "Zusatzvereinbarung" die vorg e - druckte Klausel: "Der Bauherr beauftragt und bevollmchtigt die Fa. T., in seinem Namen alle Handwerker zu beauftragen, die zur Fertigstellung des Bauwerkes gemß di e ses Vertrages erforderlich sind." Die T. GmbH beauftragte die Klgerin im Namen der Beklagten mit der Lieferung und Verlegung von Fliesen. Fr diese und andere Arbeiten hat die Klgerin nach erfolgloser Inanspruchnahme der T. GmbH Werklohn von 31.302,68 DM von den Beklagten verlangt. Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 27.000 DM fr die Fliesenverlegearbeiten verurteilt und im b - rigen die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der B e - klagten durch Versumnisurteil zurckgewiesen. Die Beklagten haben nach Einspruch Widerklage auf Zahlung von 33.001 DM fr den Fall erhoben, daß die Berufung zurckgewiesen werde. Zur Begrndung haben sie ausgefhrt, fr den Fall, daß die Klgerin Ansprche gegen die Beklagten aus dem Vertrag ber die Fliesenverlegearbeiten habe, bestnde wegen weiterer Leistungen und Zahlungen ein Abrechnungsverhltnis, aus dem ein Teilbetrag von 33.001 DM zurckverlangt werde. Das Berufungsgericht hat das Versumnisurteil aufrech t - erhalten und die Widerklage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten. - 4 - Entscheidungsgrnde: Die Revision ist begrndet. Sie fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollstndigen Abweisung der Klage. Das maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO). I. Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, die im Vertrag zwischen den Beklagten und der T. GmbH erteilte Vollmacht sei wirksam. Bei diesem Vertrag handele es sich um einen Baubetreuungsvertrag im engeren Sinne. Dieser sei gerichtet auf die schlsselfertige Herstellung, Lieferung und Erric h - tung eines Hauses. Nach der Bau- und Leistungsbeschreibung zum Vertrag sei die T. GmbH verpflichtet, die Architekturleistungen und die Statik zu erbringen, den Bauantrag zu stellen, die Bauleitung durchzufhren sowie die Bodenplatte zu erstellen. Zudem ergebe sich aus dem Vertrag selbst die Verpflichtung zur Herstellung, Lieferung und Errichtung des Hauses, wobei die Leistungsb e - standteile wiederum in der Bau- und Leistungsbeschreibung nach einzelnen Gewerken aufgeschlsselt worden seien. Bei einem Baubetreuungsvertrag sei die Wirksamkeit einer Vollmacht s - klausel, wie sie hier erteilt worden sei, anerkannt. Der Werklohn sei fllig. Die Klgerin habe prffhig abgerechnet. Die Widerklage sei unzulssig. Die Klgerin habe nicht eingewilligt. Sachdienlich sei die Widerklage nicht, weil sie nicht entscheidungsreif sei und deshalb der gesamte Rechtsstreit verzögert wrde. Ein Teilurteil sei nicht mö g - - 5 - lich. Im brigen sei die Widerklage unbegrndet. Es sei nicht ersichtlich, daû zwischen den Parteien noch etwas abzurechnen wre. Daû noch weitere Au f - trge erteilt worden wren, die noch abzurechnen seien, htten die Beklagten nicht darg e tan. II. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. A. Zur Klage Die Klage ist auch insoweit unbegrndet, als die Klgerin noch Werklohn in H he von 27.000 DM nebst Zinsen verlangt. 1. Die Klgerin hat keinen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung des Werklohns. Ein Vertrag zwischen der Klgerin und den B e - klagten ist nicht zustande gekommen. Die Beauftragung der Klgerin durch die T. GmbH war unwirksam. Die T. GmbH hatte keine Vollmacht, die Beklagten zu vertreten. Die Zusatzvereinbarung in dem Vertrag mit der T. GmbH, nach der eine Vollmacht fr die Beauftragung der Handwerker im Namen der Beklagten erteilt wird, ist unwirksam. a) Zu Unrecht hlt das Berufungsgericht die Klausel ber die Zusatzve r - einbarung fr wirksam, weil die Beklagten und die T. GmbH einen Baubetre u - ungsvertrag geschlossen htten und in einem Baubetreuungsvertrag gegen eine derartige Bevollmchtigung keine Bedenken bestnden. - 6 - Die T. GmbH und die Beklagten haben keinen Baubetreuungsvertrag, sondern einen Generalbernehmervertrag ber die Errichtung eines Hauses geschlo s sen. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und den in Bezug genommenen Unterlagen haben die Parteien einen Werkvertrag ber die schlsselfertige Errichtung eines Hauses vereinbart. Die T. GmbH hat ein A n - gebot ber das schlsselfertige Erstellen des Objektes der Beklagten "Eisdiele und Kleinwohnung" zum Festpreis von 365.638 DM abgegeben. Dieses Ang e - bot lag dem Werkvertrag ber die Herstellung, Lieferung und Errichtung eines ÖKOTON-Massivhauses zu einem Gesamtpreis von 365.000 DM zugrunde. In ihrer Bau- und Leistungsbeschreibung sichert die T. GmbH zu, das Haus bauen zu knnen. Die Bau- und Leistungsbeschreibung weist die geschuldeten Le i - stungen fr die schlsselfertige Herstellung im einzelnen aus. Die T. GmbH bernahm nicht nur die Architekturleistung, die Statik, den Bauantrag, die Ba u - leitung und die Erstellung der Bodenplatte, sondern auch den Roh- und Ausbau nach Maûgabe der Punkte I. bis III. der Leistungsbeschreibung. Die T. GmbH verpflichtete sich danach nicht nur zu Betreuungsleistungen, sondern als Gen e - ralbernehmerin zu allen Leistungen, die fr die schlsselfertige Herstellung des Hauses erforderlich waren. b) Die in der Zusatzvereinbarung enthaltene Klausel ist gemû § 3 AGBG u n wirksam. aa) Diese Klausel ist ihrem ersten Anschein nach eine von der T. GmbH gestellte Allgemeine Geschftsbedingung (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238). Die Klgerin hat sich dagegen nicht g e - wandt. - 7 - bb) Nach § 3 AGBG werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschft s - bedingungen, die nach den Umstnden, insbesondere nach dem uûeren E r - scheinungsbild des Vertrags, so ungewhnlich sind, daû der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Bestandteil des Ve r - trages. Die Ungewhnlichkeit einer Klausel bestimmt sich nach den Umstnden des Vertragsabschlusses, dem Gesamtbild des Vertrages sowie den Erwartu n - gen, die der redliche Verkehr typischerweise an den Vertragsinhalt knpft. Eine Klausel wird nicht Vertragsbestandteil, wenn sie von diesen Erwartungen deu t - lich abweicht und der Vertragspartner mit ihr den Umstnden nach vernnft i - gerweise nicht zu rechnen braucht (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 36/98, NJW 2000, 1179, 1181; Urteil vom 14. Oktober 2000 - XII ZR 44/98, NJW-RR 2001, 439, 440). bb) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die Klausel sei unbeden k - lich. Hierbei orientiert es sich an den Entscheidungen des Senats ( Urteile vom 18.11.1976 VII ZR 150/75, BGHZ 67, 334 = BauR 1977, 58 = NJW 1977, 294 und vom 17.1.1980 VII ZR 42/78, BauR 1980, 262 = NJW 1980, 992). Diesen Entscheidungen lagen Sachverhalte zugrunde, nach denen die Parteien au s - schlieûlich Betreuungspflichten und keine Bauerrichtungsverpflichtungen ve r - einbart hatten. Der Vertragspartner eines Generalbernehmers, mit dem er e i - nen Vertrag ber die schlsselfertige Errichtung eines Hauses zu einem Fes t - preis geschlossen hat, hat Anspruch auf die Herstellung des Hauses zum ve r - einbarten, an den Generalbernehmer zu entrichtenden Werklohn. Typische r - weise lût der Generalbernehmer Leistungen durch Nachunternehmer erbri n - gen, die er in eigenem Namen beauftragt. Der Auftraggeber muû vernnftige r - weise nicht damit rechnen, daû der Generalbernehmer sich eine Vollmacht erteilen lût, nach der er die von ihm geschuldete Leistung im Namen seines Auftraggebers vergibt. Eine derartige Vergabe wrde eine zustzliche Ve r - pflichtung des Auftraggebers schaffen, dem beauftragten Handwerker den We r - - 8 - klohn fr diejenigen Leistungen zu zahlen, die der Generalbernehmer als e i - gene Leistungen bernommen hat und fr die der Auftraggeber den Werklohn bereits schuldet. Diese zustzliche Verpflichtung widerspricht eklatant dem W e - sen des Generalbernehmervertrages, nach dessen Inhalt der Auftraggeber sich nur einem Vertragspartner gegenbersieht und keinem zustzlichen Prei s - risiko ausgesetzt sein will (vgl. OLG Nrnberg, NJW 1982, 2326). 2. Die Klgerin hat auch keine Ansprche aus Geschftsfhrung ohne Auftrag oder Bereicherung. Eine Leistung der Klgerin lag nicht im Interesse der Beklagten und entsprach nicht deren mutmaûlichen Willen. Denn sie hatten ein Vertragsverhltnis mit der T. GmbH, das auch die Fliesenverlegearbeiten zum Gegenstand hatte. Ein Bereicherungsanspruch scheidet schon deshalb aus, weil sich die Leistung der Klgerin nach dem fr die Beurteilung maûgebl i - chen Horizont der Beklagten als vertragliche Leistung der T. GmbH darstellt. Fr sie war die Klgerin eine Subunternehmerin der T. GmbH. B. Zur Widerklage Die Abweisung der Widerklage hat keinen Bestand, weil diese unter B e - hauptung eines wirklichen Eventualverhltnisses in zulssiger Weise nur fr den Fall erhoben worden ist, daû die Berufung zurckgewiesen wird (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 1956 - IV ZR 30/56, BGHZ 21 , 13, 14). Eine Entscheidung des Senats ber die Widerklage ist nach Abweisung der Klage nicht mehr ve r - anlaût. - 9 - III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 344 ZPO. Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Bauner
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