BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 272/05 Verk374ndet am: 12. Oktober 2006 Seelinger-Schardt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB 247 638 a.F. a) Dem Unternehmer kann die Kenntnis eines mit der Pr374fung des Werkes be-auftragten Mitarbeiters eines Subunternehmers auch dann zuzurechnen sein, wenn er einen Bauleiter zur 334berwachung eingesetzt hat. b) Das ist der Fall, wenn der Mangel auch bei ordnungsgem344337er Bau374berwa-chung vom Bauleiter nicht wahrgenommen werden kann, weil er bei der Kon-trolle der Leistung vom Bauleiter infolge weiter gef374hrter Arbeiten nicht zu be-merken war. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - VII ZR 272/05 - OLG M374nchen LG Traunstein - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 13. September 2005 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin macht aus abgetretenem Recht Gew344hrleistungsanspr374che wegen M344ngeln der Bauleistung der Beklagten geltend. Diese hatte 1995 f374r den Vater der Kl344gerin ein Einfamilienhaus mit Garage errichtet. Fliesen im Erdgeschoss weisen Risse auf, die dadurch entstanden sind, dass die Randfu-gen mit M366rtel ausgef374llt waren. Mit der im Jahre 2004 erhobenen Klage ver-langt die Kl344gerin Vorschuss auf die voraussichtlichen M344ngelbeseitigungskos-ten und Ersatz der Kosten eines Privatgutachters. 1 - 3 - Die Beklagte hat sich auch mit der Einrede der Verj344hrung verteidigt. Dieser ist die Kl344gerin mit der Behauptung entgegengetreten, die Erf374llungsge-hilfen der Beklagten h344tten den Mangel arglistig verschwiegen und die Beklagte habe die 334berwachung der Baustelle nicht richtig organisiert. 2 3 Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 6.000 200 nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage abgewiesen worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Kl344gerin die Wie-derherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, die Anspr374che der Kl344gerin seien ver-j344hrt. Die Abnahme habe am 24. November 1995 stattgefunden, die M344ngel seien erst nach Ablauf der f374nfj344hrigen Verj344hrungsfrist geltend gemacht wor-den. 5 Nach den Feststellungen des Landgerichts habe der Bauleiter der Be-klagten die mangelhafte Ausf374hrung der Randfugen nicht bemerkt. Ein arglisti-ges Verschweigen durch den von der Beklagten eingesetzten Subunternehmer 6 - 4 - komme nicht in Betracht, weil sich die Beklagte zur Erf374llung ihrer Offenba-rungspflicht gegen374ber dem Auftraggeber nicht des Subunternehmers, sondern des Bauleiters bedient habe. 7 Ein Organisationsverschulden der Beklagten liege nicht vor. Die Beklagte habe einen sachkundigen Bauleiter f374r den Bau des Einfamilienhauses mit Ga-rage eingesetzt. Dar374ber hinaus seien keine organisatorischen Ma337nahmen geboten gewesen. Soweit von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte teilweise zur Entkr344ftung der Vermutung eines Organisationsverschuldens ins einzelne gehende Darlegungen gefordert w374rden, wie oft, wann und bei wel-chem Arbeitsstand Kontrollen durchgef374hrt worden seien, werde dem nicht ge-folgt. Zur Kl344rung der Frage der Darlegungslast werde die Revision zugelassen. II. Das Berufungsurteil h344lt der 334berpr374fung nicht stand. Nach den Feststel-lungen des Landgerichts liegen die behaupteten M344ngel vor und es besteht ein Anspruch der Kl344gerin gegen die Beklagte in H366he von 6.000 200. Die von der Beklagten mit der Berufung allein weiter verfolgte Einrede der Verj344hrung kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unbegr374ndet sein. 8 1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, das Berufungsge-richt habe nicht annehmen d374rfen, der Bauleiter der Beklagten, dessen Kennt-nis ihr zuzurechnen sei, habe die mangelhafte Ausf374hrung der Randfugen nicht bemerkt. 9 Es kommt nicht darauf an, ob das Landgericht das bereits hat feststellen wollen, wie das Berufungsgericht annimmt. Jedenfalls hat die Kl344gerin den ihr obliegenden Beweis nicht f374hren k366nnen. Der Bauleiter hat ausgesagt, er habe 10 - 5 - die mangelhafte Ausf374hrung nicht wahrgenommen. Weiteren Beweis hat die Kl344gerin nicht angetreten. 11 2. Der Revision kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie meint, ein arglistiges Verhalten des Bauleiters m374sse schon dann angenommen werden, wenn zwar eine positive Kenntnis von einem Mangel nicht nachgewiesen wer-den k366nne, der Mangel f374r einen Fachkundigen jedoch auf der Hand liege. Denn arglistig handelt nur derjenige, der bewusst einen offenbarungspflichtigen Umstand verschweigt (so schon BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 66; Urteil vom 30. November 2004 - X ZR 43/03, BauR 2005, 550). Dieses Bewusstsein fehlt, wenn ein Mangel nicht als solcher wahr-genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 - V ZR 14/00, BauR 2001, 1431, 1432 = NZBau 2001, 494). Allein der Umstand, dass der Bauleiter bei einer ordnungsgem344337en Kontrolle den Mangel h344tte feststellen k366nnen, be-gr374ndet nicht den Vorwurf der Arglist. 3. Auch kann die Arglist der Beklagten nicht daraus abgeleitet werden, dass ihr Bauleiter 374ber eine m366glicherweise unzureichende Bau374berwachung nicht aufgekl344rt habe. Zu Unrecht beruft sich die Kl344gerin insoweit auf eine Ent-scheidung des Senats (BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - VII ZR 345/03, BauR 2004, 1476). In diesem Fall hatte der Unternehmer die Bau374berwachung als vertragliche Verpflichtung gegen374ber dem Besteller 374bernommen, jedoch nicht durchgef374hrt. Er hat dar374ber bei der Abnahme seiner 334berwachungsleis-tung nicht aufgekl344rt und deshalb den Mangel seiner Leistung arglistig ver-schwiegen. So liegt der Fall hier nicht. Das Berufungsgericht hat nicht festge-stellt, dass die Beklagte ihrem Vertragspartner eine Bau374berwachung schuldete und dass der Bauleiter der Beklagten seinerseits einen eventuellen Mangel sei-ner Leistung als solchen wahrgenommen hat. 12 - 6 - 4. Zu beanstanden ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, ein etwaiges arglistiges Verschweigen des Mangels durch den Subunternehmer der Beklagten w344re der Beklagten nicht zuzurechnen, weil sie sich zur Erf374llung ihrer Offenbarungspflicht gegen374ber dem Auftraggeber nicht des Subunterneh-mers, sondern des Bauleiters bedient habe. In der Revision ist die Behauptung der Kl344gerin als richtig zu unterstellen, die mangelhafte Ausbildung der Randfu-gen sei von dem Subunternehmer der Beklagten bemerkt und verschwiegen worden. Der Einsatz eines Bauleiters schlie337t es nicht aus, dem Unternehmer die Arglist des Subunternehmers zuzurechnen. 13 a) Im Rahmen des 247 638 BGB wird einem Unternehmer grunds344tzlich nur die Arglist solcher Mitarbeiter zugerechnet, deren er sich bei der Erf374llung seiner Pflicht bedient, dem Besteller die M344ngel seiner Leistung zu offenbaren. Erf374llungsgehilfe in diesem Sinne ist in der Regel derjenige, der mit der Abliefe-rung des Werkes an den Besteller betraut ist oder dabei mitwirkt (BGH, Urteil vom 12. M344rz 1992 - VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318, 320; Urteil vom 30. Novem-ber 2004 - X ZR 43/03, BauR 2005, 550). Dazu geh366rt in aller Regel der von dem Unternehmer zur 334berwachung der Bauleistungen eingesetzte Bauleiter (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 69). In Betracht kommt aber auch die Zurechnung anderer zur Erf374llung der Offenba-rungspflicht herangezogener Hilfspersonen. Setzt allein das Wissen und die Mitteilung von mit der Herstellung befassten Mitarbeitern den Unternehmer in Stand, seine Offenbarungspflicht gegen374ber dem Besteller zu erf374llen, so kann es geboten sein, ihm deren Kenntnisse zuzurechnen, wenn sie auch mit der Pr374fung des Werkes auf Mangelfreiheit betraut sind. Je schwieriger und je k374rzer ein Mangel w344hrend der Ausf374hrung der Leistung zu entdecken ist, desto eher muss die Kenntnis einer mit Pr374fungsaufgaben betrauten Hilfsperson des Unternehmers diesem zugerechnet werden. Auf dieser Grund-lage hat es der Senat f374r m366glich gehalten, dass dem Unternehmer die Kennt- 14 - 7 - nis des arglistigen Subunternehmers (BGH, Urteil vom 15. Januar 1976 - VII ZR 96/74, BGHZ 66, 43, 45) oder eines arglistigen Kolonnenf374hrers (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 70) jedenfalls dann zugerechnet wird, wenn deren Leistungen nicht 374berwacht werden. 15 b) Aus diesen Urteilen kann nicht entnommen werden, dass die fehlende 334berwachung Voraussetzung f374r die Zurechnung der Arglist ist. Jedenfalls f374r solche M344ngel, die auch im Rahmen einer sorgf344ltig organisierten Bau374berwa-chung nicht entdeckt werden k366nnen, bedient sich der Unternehmer des hierzu eingesetzten Bauleiters nicht zur Erf374llung seiner Offenbarungspflicht. W344re es anders, w344re der arbeitsteilig organisierte Unternehmer allein mit dem Vortrag entlastet, er habe die 334berwachung des Herstellungsprozesses ordnungsge-m344337 organisiert. Damit w374rde den Interessen des Bestellers, im Hinblick auf die Zurechnung der Arglist keine unangemessenen Nachteile durch die arbeitsteili-ge Organisation erdulden zu m374ssen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 68; Urteil vom 12. M344rz 1992 - VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318, 320; Urteil vom 30. November 2004 - X ZR 43/03, BauR 2005, 550, 551), nicht ausreichend Rechnung getragen. Denn es gibt F344lle, in denen auch bei einer ordnungsgem344337en Organisation und pflichtgem344337en Durchf374h-rung der Bauleitung der Mangel durch diese nicht entdeckt werden kann. So ist es denkbar, dass einzelne Gewerke abgeschlossen sind, ohne dass die Baulei-tung die Mangelfreiheit vollst344ndig hat pr374fen k366nnen. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Bauleiter f374r ein Einfamilienhaus die Baustelle nur in gewissen Abst344nden besucht und Arbeiten in seiner Abwesenheit nicht nur abgeschlos-sen, sondern durch weitere Leistungen 374berdeckt werden. In diesen F344llen ist es nicht gerechtfertigt, auf die von vornherein ausgeschlossene Kenntnis der Bauleitung abzustellen. Vielmehr muss es dann die M366glichkeit geben, auch auf die Kenntnisse anderer Mitarbeiter zur374ckzugreifen, die an Stelle des abwesen-den Bauleiters mit der Pr374fung des Werkes auf Mangelfreiheit betraut sind und - 8 - deshalb Gehilfen bei der Erf374llung der Offenbarungspflicht sein k366nnen. Es ist deshalb auch dann, wenn der Unternehmer eine einwandfreie Organisation der Bau374berwachung nachweist, im Einzelfall zu pr374fen, ob ihm ausnahmsweise die Kenntnis seines Subunternehmers oder seiner bzw. dessen f374r die Pr374fung der Leistung verantwortlichen Mitarbeiter zuzurechnen ist. III. Das Berufungsgericht hat die gebotene Pr374fung des Einzelfalles nicht vorgenommen. Das Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Be-rufungsgericht zur374ckzuverweisen. F374r die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: 16 1. Gegenstand der Pr374fung im Revisionsverfahren war nicht die Frage, ob die Beklagte die 334berwachung des Herstellungsprozesses ausreichend or-ganisiert hat, so dass keine verl344ngerte Verj344hrungsfrist gem344337 247 638 BGB an-genommen werden kann (dazu BGH, Urteil vom 12. M344rz 1992 - VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318, 320; Urteil vom 30. November 2004 - X ZR 43/03, BauR 2005, 550). Die Revision hat keine Verfahrensr374gen gegen die W374rdigung des Beru-fungsgerichts erhoben, die Baustellen374berwachung sei ausreichend organisiert gewesen. Aus Rechtsgr374nden ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsge-richt seine Auffassung allein darauf st374tzt, dass die Beklagte einen erfahrenen und sachkundigen Bauleiter f374r die 334berwachung des Einfamilienhauses mit Garage eingesetzt hat. Insbesondere kommt es f374r die Pr374fung der Organisati-onspflichtverletzung grunds344tzlich nicht darauf an, inwieweit der Bauleiter die Baustelle tats344chlich besichtigt hat (tendenziell abweichend die vom Beru-fungsgericht zitierten Entscheidungen OLG Oldenburg, BauR 1995, 105 und OLG K366ln, BauR 1995, 107). Die konkrete Aus374bung der bauleitenden T344tigkeit 17 - 9 - im Einzelfall ist in aller Regel keine Frage der Organisation der Bau374berwa-chung. Etwas anderes kann z.B. gelten, wenn die Bau374berwachung vom Unter-nehmer in einer Weise organisiert ist, die es dem Bauleiter nicht m366glich macht, die ihm obliegenden Aufgaben zu erf374llen. 18 2. Nach der Darstellung der Beklagten war der Bauleiter nicht in der La-ge, die mangelhafte Ausf374hrung der Randfugen zu erkennen, weil die Fliesen-verlegung einschlie337lich der Verschlie337ung der Randfugen in einer Zeit erfolgt sei, in der der Bauleiter die Baustelle nicht besichtigt habe. Ausgehend davon, dass sich die Kl344gerin diesen Vortrag jedenfalls hilfsweise zu Eigen gemacht hat, kommt es auf die Kenntnisse des Subunternehmers oder eines etwa von ihm mit Pr374fungsaufgaben betrauten Mitarbeiters an. Dressler Kuffer Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 11.04.2005 - 3 O 1231/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 13.09.2005 - 13 U 3001/05 -
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