BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 272 /13 vom 2 4 . Juni 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2 4 . Juni 201 5 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , die Richte r Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Ric hterin nen Sacher und Wimmer beschlossen: Der Beschwe rde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vision wird stattgegeben. D as Urteil des 7. Zivilsenats des O berlandesgerichts Köln vom 30. September 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben . D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert : 3 3.942,01 Gründe: I. Die Klägerin fordert die Zahlung restlichen Werkloh ns für Heizungs - , Lüftungs - un d Sanitärarbeiten, die Beklagte macht Mängelrechte geltend. Die Beklagte errichtete als Generalunternehmerin eine Wohnanlage mit 30 Wohneinheiten und beauftragte die Klägerin im Februar 2005 mit der Au s- führung der Gewerke H eizung, Lüftung und Sanitär zu einem Pauschalfestpreis. 1 2 - 3 - Nach Ausführung der Arbeiten übersandte d ie Klägerin der Beklagten Ende 2005 die Schlussrechnung. Mit der Klage macht die Klägerin noch offenen R estwerklohn in Höhe von 33.942,0 1 nicht abgenommen zu haben. Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme über die Mängel als derzeit unbegründet abgewiesen, weil es an der Abnahme fehle. Das B er u- fungsgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 33.942,01 en . Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die von der Beklagten ei n- gelegte Beschwerde, mit der die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt wird . II. 1. Das B erufungsger icht führt aus, der Klägerin st ehe gegen die Beklagte ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 33.942,01 Entgegen der Auffassung des L andgerichts sei die noch offenstehende Vergü tungsforderung fällig , weil die Beklagte die Leistung der Klägerin abg e- nommen habe . Soweit die Beklagte die Aufrechnung auf eine Schadensersatzforderung wegen der für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten stützen wolle und hinsichtlich dieser Kosten auf die gerichtlichen Sachverständigeng utachten verweise, fehl e es an Vortrag dazu, welche Kosten in welcher Rangfolge zur Aufrechnung gestellt würden. 3 4 5 6 7 - 4 - 2. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtli ches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuh e- ben und die Sache ist an das Berufu ngsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. Ein Verstoß gegen den Anspruch auf die Gewährung rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn das Gericht entscheid ungserhebliches Parteivorbringen nicht zur Kenntnis nimmt (BGH, Beschl ü ss e vom 10. April 2014 - VII ZR 126/12, juris Rn. 7; vom 8. Juli 2010 - VII ZR 195/08, BauR 2010, 1792 Rn. 8 ). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat die von ihr geltend gemachten Gegenansprüche aufgrund der Mängel und die Reihenfolge, in der sie diese hilfsweise zur Aufrechnung stellt, im Schrift satz vom 28. Dezember 2012 (Bl. 709 ff. d.A.) aufgeführt. Den Vortrag der Beklagten aus die sem Schriftsatz hat d a s Berufungsgeric ht übergangen . D as angefochtene Urteil beruht auf de m Verfahrensverstoß . Bei Berüc k- sichtigung des Vortrags der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 28. Dezember 2012 ist die Aufrechnungserklärung der Beklagten in der mündlichen Verhand - 8 9 10 11 - 5 - lung hinreichend bestimmt, so dass das Berufungsgericht in der Sache hätte prüfen müssen, ob und in welcher Höhe die von der Beklagten geltend gemac h- ten Gegenansprüche bestehen. Eick Kartzke Jurg e leit Sacher Wimmer Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 01.02.2013 - 43 O 142/08 - OLG Köln, Entscheidung vom 30.09.2013 - 7 U 49/13 -
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