BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 273/12 Verkündet am: 16. Oktober 2013 Ermel Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 439 Abs. 3 Der Verkäufer, der vorprozessual nur das Vorhandensein von Mängeln bestreitet und aus diesem Grund die Nacherfüllung insgesamt verweigert, ist in der Regel nicht d a- ran gehindert sich auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten der vom Käufer gewäh l- ten Art der Nacherfüllung erst im Rechtsstreit über den Nacherfüllungsanspruch zu berufen. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2013 - VIII ZR 273/12 - OLG Nürnberg LG Regensburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 201 3 dur ch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger , den Richter Dr. Schneider und die Ric h- terin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesg e- richts Nürnberg - 5. Zivilsenat - vom 20. Juli 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger schloss am 8. August 2009 mit der A . L . Zweigni e- derlassung der V . L . GmbH in B . einen Leasingvertrag über einen als Geschäftsfahrzeug genutzten Neuwagen A . . Das Fahrzeug wurde am 6. Oktober 2009 ausgeliefert. Der Kläger b egehrt aus a b- getretenem Recht der Leasinggeberin unter Berufung auf verschiedene Mängel des Fahrzeugs Nacherfüllung durch Lieferung eines Neufahrzeugs. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständige n- gutachtens abgewiesen. Auf die Beru fung des Klägers hat das Oberlandesg e- richt der Klage stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom 1 2 - 3 - Senat zugelassenen Revision, mit der sie die Wiederherstellung des ersti n- stanzlichen Urteils erstrebt. Entscheidungsgründe: Die Revision ha t Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe aus abgetretenem Recht der Leasinggesellschaft g e- mäß § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Nacherfüllung in Form der Lieferun g einer mangelfreien Sache zu. Die ergänzende Beweisaufnahme durch den Senat habe ergeben, dass das Fahrzeug des Klägers zumindest e i- nen wesentlich en , die Verkehrssicherheit berührenden Mangel aufweise. Die Zeugin K . habe die Behauptung des Klägers bes tätigt, dass die beiden A u- ßenspie ge l, die beim Abstellen des Fahrzeuges - möglicherweise auch erst beim Absperren - selbsttätig a nklappten, beim Starten des Motors jedoch wi e- der ausklappen müssten, diese Funktion nicht zuverlässig ausführ t en. Auf das Vorli egen weiterer Fahrzeugmängel komme es daher nicht an. Der Anspruch aus § 439 Abs. 1 BGB setze keine Fristsetzung voraus . D a die Beklagte die Behebung des Mangels hinsichtlich der Funktion der Auße n- spiegel verweigert habe, die möglicherweise mit verhältni smäßig geringen Ko s- ten durch Austausch eines elektronischen Bauteiles hätte erreicht werden kö n- nen, könne sie sich nun nicht gemäß § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB darauf berufen, 3 4 5 6 - 4 - gerade die vom Kläger geltend gemachte Art der Nacherfüllung sei für sie mit unverhäl tnismäßigen Kosten verbunden. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass die Beklagte nicht gehindert ist , die Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB gegenüber dem vom Kläg er geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung zu erheben. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die A u- ßenspiegel des Fahrzeugs ihre Funktion, beim Starten des Motors wieder au s- zuklappen, nicht zuverlässig ausführen und das F ahrzeug damit einen wesentl i- chen, die Verkehrssicherheit berührenden Mangel aufweist. Die gegen diese Tatsachenfeststellung von der Revision erhobene n Verfahrensrügen greifen nicht durch; von einer nähere n Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO a b- gesehen. 2. Auch d ie Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts, dass die B e- klagte die Mangelbeseitigung insgesamt und damit auch hinsichtlich der A u- ßenspiegel verweigert hat, ist nicht zu beanstanden. Die Revision hält dem en t- gegen , die Beklagte dürfe die Mange lbeseitigung verweigern, bis der Kläger das Vorliegen eines Mangels bewiesen habe. Das trifft nicht zu. Wenn der Verkäufer einen Mangel weiterhin bestreitet, nachdem er G e- legenheit zur Überprüfung des Mangels erhalten hat, so geschieht dies auf e i- genes Risiko. So war es hier. Der Kläger hatte im September 2010, also noch vor Klageerhebung, unter anderem auch das zeitweise Nichtfunktionieren der Außenspiegel beanstandet. Im Schreiben des Prozessbevollmächtigten des 7 8 9 10 - 5 - Klägers vom 5. Oktober 2010 wurde das n ochmals wiederholt. Darauf erwiderte die Beklagte mit E - Mail vom 8. Oktober 2010 , dass das Fahrzeug keine Mängel auf weise beziehungsweise der Kläger die Mängel nicht habe vorführen können. Ebenso hätten die Beanstandungen des Klägers den Herren der A . A G nicht vorgeführt werden können; das Fahrzeug entspreche dem Stand der Technik. Sodann heißt es: " Wir werden das Fahrzeug daher auch nicht mehr überpr ü- fen. " Das ist eine hinreichend deutliche Verweigerung der Mangelbeseitigung (auch) hinsichtlich der Funk tionsweise der Außenspiegel. 3 . Die Revision beanstandet aber mit Recht, dass das Berufungsgericht es der Beklagten versagt hat, sich gegenüber de m vom Kläger geltend gemac h- ten Anspruch auf Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) auf das Verweig e- rung srecht aus § 439 Abs. 3 BGB zu berufen. a) Nach § 439 Abs. 3 BGB kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. N ach dem revision s- rechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Beklagten wäre die Lieferung eines Neufahrzeugs für die Beklagte im Vergleich zur Mangelbeseitigung mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden. Auch das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Funktion de r Außenspiegel möglicherweise mit verhältni s- mäßig geringen Kosten durch Austausch eines elektronischen Bauteiles hätte erreicht wer den können. b) Bei dieser Sachlage ist d er Beklagten die Berufung auf das Verweig e- rungsrecht aus § 439 Abs. 3 BGB gegenübe r dem vom Kläger geltend gemac h- ten Anspruch auf Ersatzlieferung entgegen der Auffassung des Berufungsg e- richts nicht deshalb verwehrt, weil die Beklagte eine Mangel beseitigung insg e- samt und damit auch h insichtlich der Außenspiegel verweigert hat. 11 12 13 - 6 - Verwei gert der Verkäufer die Nacherfüllung zu Unrecht mit der Begrü n- dung , dass keine Mängel vorhanden s eien, so stehen dem Käufer die sekund ä- ren Käuferrechte aus § 437 Nr. 2 und 3 BGB zu. Der Käufer kann aber auch - wie hier - den Anspruch auf Nacherfüllung aus § 437 Nr. 1, § 439 BGB klag e- weise geltend machen mit der Folge, dass dem Verkäufer unter den Vorausse t- zungen des § 439 Abs. 3 BGB das Recht zusteht, gerade die vom Käufer g e- wählte Art der Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu ve r weigern. Die Be klagte ist deshalb aus Rechtsgründen nicht daran gehindert, sich gege n- über dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung darauf zu berufen, dass die Lieferung eines Neufahrzeugs für sie im Vergleich zur Bese i tigung der vorhandenen Mängel mit unverhält nismäßigen Kosten verbunden wäre. Die vom Berufungsgericht vertretene Einschränkung dieses Rechts kann aus der gesetzlichen Regelung nicht her ge leite t werden . c) Die Berufung auf das Verweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 BGB ist entgegen der in der Revis ionserwiderung vertretenen Auffassung des Klägers auch nicht " verfristet " . Es kann dahingestellt bleiben, ob sich der Verkäufer auf die Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB dann nicht mehr berufen kann, wenn der Käufer bereits wir k- sam vom Vertrag zurückgetreten ist ( so OLG Celle, NJW - RR 2007, 353 f.; vgl. dazu Lorenz, NJW 2007, 1, 5 f. ). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Kläger ist nicht vom Vertrag zurückgetreten, sondern begehrt weiterhin Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung. Soweit der Kläge r meint , der Verkäufer sei bereits dann mit der Einrede der Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn er sie nicht vor Ablauf der ihm gesetzten Frist zur Nacherfüllung erhoben habe (ebenso Pal andt/ Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 439 Rn. 14 unter Bezugnahme auf OLG Celle, 14 15 16 17 - 7 - aaO) , kann dem nicht gefolgt werden . D er Anspruch des Käufers auf Nacherfü l- lung ist nicht von einer Fristsetzung des Käufers gegenüber dem Verk äufer a b- hängig. Ebenso wenig schreibt § 439 Abs. 3 BGB vor, dass der Verkäufer sich nur dann auf die Einrede berufen kann, wenn er diese innerhalb eine r vom Kä u- fer gesetzte n Frist zur Nacherfüllung erhebt . D er Verkäufer ist deshalb in der Regel nicht daran gehindert, sich auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten der vom Käufer gewählten Art der Nacher füllung erst im Rechts s treit über den Nacherfüllungsanspruch zu berufen , auch wenn er vorprozessual nur das Vo r- handensein von Mängeln bestritten und aus diesem Grund die Nacherfüllung verweigert hatte. Insoweit gilt nichts anderes als für die Verjährungsei nrede , die ebenfalls auch dann noch im Rechtsstreit geltend gemacht werden kann, wenn vorprozessual der Anspruch insgesamt bestritten w orden war . d) Die von der Beklagten im Rechtsstreit erhobene Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB ist auch nicht aus dem Grun d unbeachtlich, dass die Beklagte die behauptete Unverhältnismäßigkeit , wie der Kläger in der Revisionserwiderung meint , nicht substantiiert hätte . Das Berufungsgericht hat die Einrede nicht als unsubstantiiert anges e- hen ; auch der Kläger hat dies in de n Vorinstanzen nicht geltend gemacht. Vie l- mehr hat das Berufungsgericht die Einrede - zu Unrecht - aus materiell - rechtlichen Gründen für unbeachtlich gehalten . Es hat daher die Voraussetzu n- gen des § 439 Abs. 3 BGB nicht abschließend geprüft , sondern nur fü r möglich gehalten, dass die Funktion der Außenspiegel mit verhältnismäßig geringen Kosten durch Austausch eines elektronischen Bauteiles hätte erreicht werden können . 18 19 - 8 - III. Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 Z PO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird die prozessualen und materiell - rechtlichen Folgen zu berücksichtigen haben, die sich aus der im Revisionsverfahren ei n- g e tretenen Beendigung des Leasingvertrages für den Klageanspruch ergeben, soweit dieser nicht von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt wo r- den ist. Ergänzend weist der Senat auf folgendes hin: Da d as Berufungsgericht - von seinem Standpu nkt aus folgerichtig - nicht abschließend geprüft hat , ob hinsichtlich des festgestellten Mangels der Außenspiegel die Vorau ssetzungen des § 439 Abs. 3 BGB gegenüber dem Anspruc h auf Ersat z- lieferung vorliegen , wird es dies nachzuholen und hierzu - gegebene nfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben . W enn die Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB insoweit begründet 20 21 22 - 9 - sein sollte , wird zu prüfen sein, ob weitere Mängel vorliegen und der Klage auf Ersatzlieferu ng - unter Berücksichtigung der Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB - zum Erfolg verhelfen . Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Regensburg, Entscheidung vom 23.11.2011 - 1 O 2271/10 (3) - OLG Nürnberg, Entscheid ung vom 20.07.2012 - 5 U 2605/11 -
Full & Egal Universal Law Academy