V ZR 273/16 - V. Zivilsenat

ECLI: DE:BGH:2018:190118UVZR273.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 273/16 Verkündet am: 19. Januar 2018 Rinke Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 a) Di e Vertragspartner sind zum einen verpflichtet, an der Erreichung und Ve r- wirklichung von Ziel und Zweck des Vertrages mitzuwirken und sich, soweit sich dies mit den eigenen Interessen vernünftigerweise vereinbaren lässt, gegenseitig zu unterstützen. Sie hab en zum anderen alles zu unterlassen, was die Erreichung des Vertragszwecks und den Eintritt des Leistungserfolgs gefährden oder beeinträchtigen könnte. b) Wer sich seinem Vertragspartner gegenüber zur Bestellung eines beschrän k- ten dinglichen Rechts an sein em Grundstück verpflichtet hat, muss jedenfalls vor Eintritt der Verjährung des Rechtsverschaffungsanspruchs bei späteren Verfügungen über das Grundstück prüfen, ob die bewilligte Belastung in das Grundbuch eingetragen worden ist, und, wenn das noch nicht geschehen ist, die Verfügungen so gestalten, dass Eintragung des bewilligten Rechts mö g- lich bleibt und nicht im Belieben eines Dritten steht. BGH, Urteil vom 19. Januar 2018 - V ZR 273/16 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgericht shofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Oktober 2016 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Mit notariellem V ertrag vom 8. Februar 2006 kaufte die Klägerin von zwei Verkäuferinnen jeweils Teilflächen benachbarter Grundstücke, darunter von der beklagte n Wohnungsbaugesellschaft eine Teilfläche von 44 2 m² Größe fü r rund Beklagte , der Klägerin ein Geh - , Fahr - und Leitungsrecht an de r ih r verbliebenen Teilfläche in der Form einer Grunddienstbarkeit einzuräumen. Der Kaufvertrag w urde vollzogen. Zu der Eintragung de r - von der Beklagten in dem Kaufvertrag bewilligten - Grun d- dienstbarkeit kam es bislang nicht. Die Beklagte verkaufte und übereignete das 1 - 3 - ihr verbliebene Grundstück mit Vertrag vom 29. September 2011 an die H . I . GmbH & Co. KG (fortan d ie KG) . Mit Vertrag vom 8. Juli 2014 ve r- kaufte die K lägerin das von der Beklagten erworbene Grundstück an die S . AG (fortan die AG ) . Bei dem Verkauf der Klägerin stellte sich heraus, dass die Grunddienstbarkeit nicht eingetragen war. Die Klägerin nahm Kontakt zu der KG auf, die ihre Bereitschaft signalisierte , die Grunddienstbarkeit nachträglich zu bestellen , dann aber a uf ein en Vertrags entwurf seitens der Klägerin nicht mehr reagiert e . Die Klägerin verlangt von der Beklagten, an dem Grundstüc k der KG e i- ne Grunddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks der AG mit dem in dem Kaufvertrag aus dem Jahr 2006 beschriebenen Inhalt bestellen zu lassen, insbesondere eine Bewilligung durch die KG herbeizufü h- ren, hilfsweise , sie v on Schadensersatzansprüchen der AG freizustellen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verf olgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Entscheidungsgründe : I. Das Berufungsgericht hat Zweifel an der Zulässigkeit des Hauptantrags. Zwar könne die Klägerin eine Verpflichtung der Beklagten zur Bewilligung der Grunddienstbarkeit jetzt nicht mehr bean tragen, da diese nicht mehr Eigent ü- merin des zu belastenden Grundstücks sei. Es sei aber unklar, mit welchen Mi t- 2 3 4 - 4 - teln die Beklagte auf die KG mit dem Ziel der Bewilligung der Grunddienstba r- keit einwirken solle und wie eine entsprechende Verurteilung der Bek lagten vollstreckt werden könne. Dem brauche aber nicht weiter nachgegangen zu werden. Der Antrag sei nämlich unbegründet, weil dem geltend gemachten A n- spruch der Einwand de s Unvermögens (§ 275 Abs. 1 Fall 1 BGB) entgegenst e- he. Ein Unvermögen liege zwar nu r vor, wenn feststehe, dass der Dritte die Mitwirkung an der Herstellung der vertragsgemäßen Rechtslage aller Vorau s- sicht nach verweigern würde. So lägen die Dinge aber nach dem eigenen Vo r- trag der Klägerin. Sie habe nämlich vorgetragen, die KG habe zwar z unächst die Bereitschaft zur Bestellung der Grunddienstbarkeit signalisiert, dann aber auf den Vertrags entwurf dazu nicht mehr reagiert. Das habe d ie Beklagte b e- rechtigterweise als Verweigerung der Mitwirkung verst anden . Auch der Hilfsantrag sei unbegrü ndet. Freistellung könne die Klägerin nur von einer bestimmten Verbindlichkeit verlangen. Ob und welche Ansprüche die AG gegen sie erhebe, sei nicht dargetan. Bereits der Grund eines solchen Anspruchs bleibe im Unklaren, weil die Klägerin den Vertrag mit d er AG nicht vorgelegt habe. Der für die Eingehung einer Verpflichtung zur Verschaffung der G runddienstbar kei t am G rundstück der KG benannte Zeuge K sei nicht zu ve r- nehmen gewesen, da seine Vernehmung auf einen unzulässigen Ausfo r- schungsbeweis hinausgelaufe n wäre. Im Übrigen scheitere ein Schadense r- satzanspruch an einem überwiegenden Mitverschulden der Klägerin . Diese h a- be vor der Veräußerung an die AG erfahren , dass d ie vereinbarte Grunddiens t- barkeit im Grundbuch nicht eingetragen und dass das dienende Grun dstück inzwischen veräußert worden sei. Sie habe sich gegenüber der AG dennoch zur Verschaffung der Grunddienstbarkeit verpflichtet und ihren Schaden damit selbst verursacht. 5 - 5 - II. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der ge gebenen Begründung kann der Kläger in weder der mit dem Hauptantrag ve r- folgte Rechtsverschaffungsanspruch (unten A.) noch der mit dem Hilfsantrag verfolgte Freistellungsanspruch (unten B.) abgesprochen werden. A. Hauptantrag I. Der Hauptantrag der Klä gerin ist zulässig. 1. Er genügt den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO , weil er hi n- reichend bestimmt ist . a ) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift einen bestimmten Antrag enthalten. Hinre ichend bestimmt ist ein Klagean trag grunds ätzlich, wenn er de n erhobenen Anspruch konkret be zeichnet, dadurch den Rahmen der g e- richtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko ein es Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare U n- genauigkeit auf de n Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstr e- ckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsve r- fahren erwarten lässt. Welche Anforderungen an die Kon kretisierung des Strei t- gegenstandes in dem Klageantrag zu stellen sind, hängt jedoch auch ab von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umstä n- den des Einzelfalls. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrag s sind danach i n Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses 6 7 8 9 10 - 6 - an der Rechtsklarheit und Rechtssiche rheit hinsichtlich der Entschei dungswi r- kung mit dem ebenfalls schutzwürdigen Intere sse des Klägers an eine m wir k- samen Rechtsschutz festzulegen ( BGH, Urteil vom 28. November 2002 ­ I ZR 168/00, BGHZ 153, 69, 75 ; vgl. für die Herausgabe von Gegenständen: Senat, Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 206/14, BGHZ 206, 211 Rn. 9 ). In einem Ant rag auf Vornahme von Handlungen, mit denen ein bestim m- ter Erfolg erreicht werden soll, muss der Kläger nur den angestrebten Erfolg bestimmt bezeichnen. Er darf die Auswahl zwischen verschiedenen, zur Herbe i- führung des Erfolgs geeigneten Mitteln dem Schuldn er überlassen ( vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2011 - VIII ZR 242/10, NJW 2012, 63 Rn. 16; BAGE 136, 152 Rn. 11; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14 . Aufl., § 253 Rn. 32; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 253 Rn. 31). Je nach der Ausgestaltung des verfolgt en Anspruchs kann er dazu sogar verpflichtet sein (für den Anspruch auf Beseitigung einer Störung nach § 1004 BGB: Senat, Urteile vom 17. De - zember 1982 - V ZR 55/82, NJW 1983, 751, 752 , vom 20. November 1992 ­ V ZR 82/91, BGH Z 120, 239, 24 6 ; vgl. auch Se nat, Urteil vom 12. De - zember 2004 ­ V ZR 98/03, NJW 2004, 1035, 1037). b ) Diesen Anforderungen genügt der Hauptantrag der Klägerin. Sie hat darin die Verurteilung der Beklagten beantragt, ein G eh - , Fahr - und Leitung s- recht in der Form einer Grunddien stbarkeit zugunsten des heute der AG geh ö- renden Grundstücks an dem heute der KG gehörenden Grundstück bestellen zu lassen, insbesondere die Bewilligung dieser Dienstbarkeit durch die KG he r- beizuführen. Den Inhalt der beanspruchten Dienstbarkeit hat die Klä gerin durch Bezugnahme auf Anlage G des Kaufvertrags der Parteien vom 8. Februar 2006 exakt bestimmt. Der Bestimmtheit ihres Antrags steht es nicht entgegen, dass sie nicht präzisiert hat, auf welche Weise die Beklagte den beschriebenen E r- 11 12 - 7 - folg herbeiführen soll. Das durfte sie der Beklagten überlassen, weil sie das Ziel vorgegeben hat und die Beklagte beurteilen kann, was zu tun ist (vgl. BAGE 70, 165, 169 f. ). 2. Der Klägerin fehlt auch nicht das Rechtsschutzinteresse. Einer Klage kann das Rechtsschutzinteresse zwar ausnahmsweise fe h- len, wenn die von de r ver klagten Partei verlangte Leistung - hier die von der Beklagten verlangte Verschaffung der Dienstbarkeit - unmöglich oder sicher nicht vollstreckbar wäre (Senat, Urteil vom 21. Februar 1986 - V ZR 226/84, BGHZ 97, 178, 181). Dieser Ausnahmefall liegt aber nur vor, wenn die Unmö g- lichkeit der verlangten Leistung zweifelsfrei feststeht. Daran fehlt es hier. II. In der Sache kann der Haup tantrag nicht mit der im Berufungsurteil gegebenen Begründung abgewiesen werden. Entgegen der Annahme des B e- rufungsgerichts scheitert der von der Klägerin mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch auf Verschaffung der Grunddienstbarkeit auf der Grundlage der bi s- lang getroffenen Feststellungen nicht am Unvermögen der Beklagten. 1. Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Klägerin von der Beklagten weiterhin die Verschaffung der in dem Kaufvertrag der Parteien vereinbarten G runddienstbarkeit ver langen kann . a ) Das versteht sich allerdings nicht von selbst. Die Beklagte hatte nä m- lich die vereinbarte Grunddienstbarkeit in dem Kaufvertrag der Parteien vom 8. Februar 2006 bereits bewilligt und damit alles getan, was ihrerseit s zur Erfü l- lung ihrer Verpflichtung erforderlich war. Denn dazu gehören bei der Begrü n- dung eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück nur die A b- 13 14 15 16 17 - 8 - gabe der Eintragungsbewilligung und die Beseitigung etwa vorhandener grun d- buchrechtliche r Eintragu ngshindernisse, etwa der fehlenden Voreintragung (§ 39 Abs. 1 GBO), nicht dagegen die für die Entstehung des beschränkten dinglichen Rechts nach § 873 Abs. 1 BGB erforderliche Eintragung. Diese ist eine behördliche Tätigkeit, die der Schuldner aus Rechtsgr ünden nicht beso r- gen kann und die vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen der Parteien der Gläubiger zu veranlassen hat ( vgl. Senat, Urteil vom 15. Oktober 2004 ­ V ZR 100/04, WM 2004, 2443, 2446 r. Sp.). b ) Dieser Umstand führt aber entgegen der Auf fassung der Beklagten nicht dazu, dass sie nicht mehr verpflichtet wäre, weiter an der Entstehung der Grunddienstbarkeit mitzuwirken. aa ) Jeder Vertragspartner hat nämlich im Rahmen des Z umutbaren den ihm bekannten Interessen des anderen Rechnung zu t ragen ( vgl. RGZ 101, 47, 49). Die Vertragspartner sind zum e inen verpflichtet, an der Erreichung und Verwirklichung von Ziel und Zweck des Vertrages mitzuwirken und sich, s oweit sich dies mit den eigenen Interessen vernünftigerweise vereinbaren lässt, g e- ge nseitig zu u nterstütz en (vgl. Senat, Urteile vom 12. Juli 1968 - V ZR 161/66, WM 1968, 1299, 1301 und vom 1. Juni 1973 - V ZR 134/72, WM 1973, 1270, 1272) . Sie haben zum a nderen alles zu unterlassen, was die Erreichung des Vertragszwecks und den Eintritt d es Leistungserfolgs gefährden oder beei n- trächtigen könnte (vgl. Senat, Urteil vom 15. Oktober 2004 - V ZR 100/04, WM 2004, 2443, 2446 l. Sp.; BGH, Urteil vom 5. April 2016 - XI ZR 440/15, BGHZ 209, 329 Rn. 16) . bb ) Aufgrund der Leistungstreuepflicht ka nn deshalb auch ein Vertrag s- partner, der an sich alles seinerseits zur Herstellung des Vertragserfolgs E rfo r- 18 19 20 - 9 - derliche veranlasst hat, verpflichtet sein , de m anderen Unterlagen zur Verf ü- gung zu stellen, auf die diese r zur Verwirklichung des Vertragsziels ang ewiesen ist (Senat, Urteil vom 12. Juli 1968 - V ZR 161/66, aaO), zu treuen Händen des Notars vorab eine Löschungsbewilligung zu erteilen, um der anderen Vertrag s- partei die Auszahlung eines Darlehens zu ermöglichen, mit dem der Kaufpreis finanziert werden soll (Senat, Urteil vom 1. Juni 1973 - V ZR 134/72 aaO), eine verloren gegangene Eintragungsbewilligung erneut zu erteilen oder Grundb u- cherklärungen abzugeben, die das Grundbuchamt für den Vollzug der verei n- barten Eintragungen benötigt. Das Gebot, alles zu unterlassen, was den Ve r- tragszweck gefährdet oder vereitelt, verpflichtet den Schuldner etwa dazu, die Kaufsache nicht zwischen Gefahrübergang und Übereignung zu verschlechtern ( vgl. Senat, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 328/03, BGH - Report 2005, 1371; BG H, Urteil vom 19. Oktober 1977 - VIII ZR 72/76, WM 1977, 1423) . Wer sich, wie hier die Beklagte, seinem Vertragspartner gegenüber zur Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts an seinem Grundstück verpflichtet hat, muss deshalb jedenfalls vor Eintrit t der Verjährung des Rechtsverschaffungsa n- spruchs bei späteren Verfügungen über das Grundstück prüfen, ob die bewilli g- te Belastung in das Grundbuch eingetragen worden ist, und, wenn das noch nicht geschehen ist, die Verfügungen so gestalten, dass die Eintr agung des bewilligten Rechts möglich bleibt und nicht im Belieben eines Dritten steht. c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte di e- ser P flicht nicht entsprochen. Denn danach hängt die Begründung der Grun d- dienstbarkeit, zu dere n Bestellung s ich die Beklagte gegenüber der Klägerin verpflichtet hat, nunmehr von der Mitwirkungsbereitschaft der KG ab. Nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB ist die Beklagte der Klägerin deshalb zum E r- satz des ihr aus diesem Versäumnis entstandenen Schad ens verpflichtet. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat sie dazu den Zustand herzustellen, der bestünde, wenn 21 - 10 - sie ihrer Leistungstreuepflicht nachgekommen wäre. In diesem Fall wäre ihr die Begründung der Grunddienstbarkeit mit dem vereinbarten Inhalt noch möglich ; si e ist deshalb verpflichtet, der Klägerin das Recht zu verschaffen . 2. Auch eine nach § 249 Abs. 1 BGB entstehende Pflicht zur Rechtsve r- schaffung entfällt allerdings gemäß § 275 Abs. 1 Fall 1 BGB bei einem Unve r- mögen des Schuldners. a) Das Berufung sgericht v erkennt nicht, dass ein Unvermögen des Schuldners nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schon durch die Veräußerung des Grundstücks und den damit verbundenen Verlust der Verfügungsbefugnis eintritt (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1974 ­ VI II ZR 113/72, NJW 1974, 2317) und nicht schon dann vorliegt, wenn die E r- füllung von dem Willen eines Dritten abhängt (vgl. Senat, Urteil vom 21. Juni 1974 - V ZR 164/72, BGHZ 62, 388, 393 f.; BGH, Urteile vom 30. Juni 1971 ­ VIII ZR 147/69, BGHZ 56, 30 8, 311, vom 24. Juni 1982 - III ZR 178/80, WM 1982, 1234 unter 4 und vom 22. November 1995 - VIII ZR 4/95, BGHZ 131, 176, 183). Unvermögen liegt danach vielmehr nur und erst dann vor, wenn fes t- steht, dass der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr erlang en und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs auch nicht auf die Sache einwirken kann, etwa, weil der Erwerber, der das beschränkte dingliche Recht an dem erworbenen Grundstück einräumen könnte, sich aller Voraussicht nach dieser Mitwirkung verweige rn wird ( vgl. Senat, Urteile vom 21. Juni 1974 ­ V ZR 164/72, BGHZ 62, 388, 393 f. , vom 20. November 1981 - V ZR 155/80, WM 1982, 206, 208, vom 7. Oktober 1983 ­ V ZR 261/81, NJW 1984, 479 und vom 26. März 1999 ­ V ZR 368/97, BGH Z 141, 179, 182; BGH, Urtei le vom 15. Juni 2005 ­ VIII ZR 271/04, NJW - RR 2005, 1534 , 1535 , vom 25. Oktober 2012 ­ V II ZR 146/11, BGHZ 195, 195 Rn. 33, vom 4. Dezember 2012 22 23 - 11 - ­ II ZR 159/10, WM 2013, 320 Rn. 41 und vom 21. Januar 2015 - VIII ZR 51/14, WM 2015, 687 Rn. 25). b) Das B erufungsgericht verkennt jedoch die Anforderungen an die Da r- legung des Unvermögens durch den Schuldner und an den Nachweis des U n- vermö gens. a a ) Ist die Unmöglichkeit - wie bei Ansprüchen aus § 311a Abs. 2 BGB oder aus § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB - an spruchsbegründende Vorausse t- zung, nimmt der Bundesgerichtshof zwar , um die Anforderungen an die Darl e- gungs - und Beweislast des Gläubigers nicht zu überspannen, in ständiger Rechtsprechung an, dass die Weiterveräußerung die Unmöglichkeit indiziert, so fern d er Schuldner nic ht darlegt, dass er zur Erfüllung w illens und in der Lage ist (Senat, Urteil vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, aaO S. 182 f.; BGH , Urteile vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 271/04 , aaO S. 1536 und vom 21. Januar 2015 ­ VIII ZR 51/14, aaO). Diese I ndizwirkung gilt indessen nicht für den Schuldner, der ­ wie die Beklagte hier - dem Leistungsanspruch des Gläubigers den Ei n- wand des Unvermögens aus § 275 Abs. 1 BGB entgegenhält. Die für die Beu r- teilung seines Unvermögens maßgeblichen Umstände beruhen nä mlich weitg e- hend auf seinen rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen zum Erwerber, in s- besondere den mit diesem getroffenen Vereinbarungen und den sonstigen Mö g lichkeiten der Einwirkung, zu denen der Schuldner, anders als der Gläub i- ger, aus eigener Kenntni s ohne weiteres näher vortragen kann und muss (vgl. Senat, Urteil vom 26. März 1999 - V ZR 368/97, BGHZ 141, 179, 182 f.). Er kann und muss darlegen und notfalls beweisen, dass und aus welchen Grü n- den ihm die Verschaffung des versprochenen Rechts rechtlich oder tatsächlich nicht (mehr) möglich ist. 24 25 - 12 - b b ) Danach kann nicht von einem Unvermögen der Beklagten ausg e- gangen werden . (1 ) Das Unvermögen de r verklagten Partei kann sich zwar auch aus dem Vortrag de r Klagepartei ergeben , auf den sich das Berufung sgericht hier stützt . Denn das Unvermögen des Schuldners ist, anders als die Fälle der Befreiung von der Leistungspflicht gemäß § 275 Abs. 2 und 3 BGB, nicht nur auf Einrede des Schuldners, sondern als rechtsvernichtender Einwand auch zu berücksic h- tigen, w enn der Kläger selbst die das Unvermögen des Beklagten ergebenden Tatsachen vorträgt. Nicht anders als bei einer Darlegung durch den darl e- gungspflichtigen Beklagten muss dem Vortrag des Klägers dann aber auch zu entnehmen sein, dass und aus welchen Gründen es ausgeschlossen ist, dass sich der Erwerber doch noch zu einer Mitwirkung an der Bestellung der Grun d- dienstbarkeit oder dazu bereitfindet, dem Beklagten eine entsprechende Bela s- tung seines Grundstücks rechtlich zu ermöglichen. (2 ) Das ist hier nicht der Fall. Nach den Feststellungen des Berufungsg e- richts hat die Klägerin nur vorgetragen, dass die KG auf den ihr übersandten Entwurf eines Vertrags über die Bestellung der Grunddienstbarkeit nicht mehr reagiert habe, dagegen nicht, dass sie zu einer Mitw irkung an der Bestellung der Dienstbarkeit nicht (mehr) bereit sei. Darauf, ob die Beklagte diesen Vortrag der Klägerin, wie das Berufungsgericht meint, berechtigterweise im zuletzt g e- nannten Sinne verstanden hat oder in diesem Sinne hat verstehen dürfen, kommt es nicht an. Vielmehr muss entweder das Gericht feststellen, dass der Erwerber - hier die KG - tatsächlich unter keinen Umständen zur Bestellung der Grunddienstbarkeit bereit ist (§ 275 Abs. 1 BGB), oder der Schuldner - hier die Beklagte - muss darle gen, dass der Erwerber hierzu nur unter Bedingungen bereit ist, die ihn nach § 275 Abs. 2 BGB zur Verweigerung der Leistung b e- 26 27 28 - 13 - rechtigen. Das ist nicht geschehen. Die Klägerin selbst hat im Übrigen a n der von dem Berufungsgericht zitierten Stelle die Ansich t vertreten, eine Berei t- schaft der KG zur Mitwirkung an der Bestellung der Grunddienstbarkeit sei trotz des Schweigens auf das Vertragsangebot nicht von vornherein ausgeschlo s- sen. 3 . Entgegen der von ihrer Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Ver handlung vor dem Senat vertretenen Auffassung entfällt die Rechtsverscha f- fung sp flicht der Beklagten auch nicht wegen eines Mitverschuldens der Kläg e- rin. a) Die Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Klägerin scheiterte a l- lerdings nicht schon von vo rnherein daran, dass die geschuldete Verschaffung der Dienstbarkeit eine r Reduzierung nicht zugänglich ist. Die Beklagte schuldet die Verschaffung der Dienstbarkeit nämlich als Schadensersatz in Natur . De s- halb müsste ein - festzustellendes - Mitverschulden der Klägerin auch insoweit Berücksichtigung finden. Technisch wäre dies , ähnlich wie bei einem Anspruch auf Beseitigung einer Störung gemäß § 1004 Abs. 1 BGB, zu deren Eintritt ein Verschulden des Eigentümers beigetragen hat, zu erreichen. Dort wird eine B e- rücksichtigung des Mitverschuldens in der Weise erreicht, dass die Verurteilung zur Beseitigung durch die Feststellung beschränkt wird, dass sich der beei n- trächtigte Eigentümer in Höhe seiner Haftungsquote an den Kosten der Beseit i- gung zu beteiligen hat (vgl. Senat, Urteil vom 18. April 1997 ­ V ZR 28/96, BGHZ 135, 235, 239 f.). Im vorliegenden Fall wäre die Verurteilung der Bekla g- ten zur Rechtsverschaffung ggf. durch die Feststellung zu beschränken, dass sich die Klägerin in Höhe ihrer Haftungsquote an d en Kosten der Rechtsve r- schaffung zu beteiligen hat. 29 30 - 14 - b) Ein Mitverschulden der Klägerin ergibt sich aber nicht allein aus dem Umstand, dass zwischen dem Kaufvertrag der Parteien vom 8. Februar 2006 und dem Verkauf des zu belastenden Grundstücks an die KG am 29. Septe m- ber 2011 mehr als fünf Jahre und dem Verkauf des herrschenden Grundstücks an die AG am 8. Juli 2014 mehr als acht Jahre verstrichen sind. B. Hilfsantrag I. Der Hilfsantrag der Klägerin ist im Ergebnis zulässig. 1. Als Freistell ungsantrag ist er allerdings mangels bestimmte r Bezeic h- nung des Anspruchs, von dem freigestellt werden soll, unzulässig. Auch für e i- nen Freistellungsantrag gelten die Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Deshalb muss der Kläger, der Freistellung von e iner Schadensersatzverpflic h- tung verlangt, Grund und Höhe der Schuld, von der freigestellt werden soll, b e- stimmt angeben ( vgl. Senat , Urteil vom 6. März 1987 ­ V ZR 216/85, BGHR ZPO § 253 Freistellung 1 ; BGH, Urteile vom 4. Juni 1996 ­ VI ZR 123/95, WM 199 6, 1986, 1987 und vom 23. September 2004 ­ IX ZR 137/03, NJW - RR 2005, 494, 497 f.). Daran fehlt es hier, weil die Klägerin ihre Schadensersatzverpflic h- tung gegenüber der AG nicht beziffert hat. 2. Der unzulässige Freistellungsantrag ist aber in einen z ulässigen A n- trag auf Feststellung der Freistellungsverpflichtung der Beklagten umzudeuten (vgl. Zöller/Greger, ZPO , 32 . Aufl. , § 256 Rn. 15c). Dies ist auch in der Revis i- onsinstanz zulässig , we nn sich das Interesse des Klägers an alsbaldiger Fes t- stellung - wie hier - unmittelbar aus seinem im Berufungsurteil niedergelegten Vortrag und damit ohne weitere Feststellungen ergibt ( vgl. BGH, Urt eil e vom 31 32 33 34 35 - 15 - 26. September 1957 - II ZR 42/56, WM 1957, 1335, 1338 und vom 23. Septe m- ber 2004 - IX ZR 137/03, NJW - RR 2005, 4 94, 498 ) . II. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin den hilfsweise, für den Fall der Abweisung des Hauptantrags , geltend gemachten Freistellungsanspruch schlüssig vorgetragen. Dieser scheitert auf der Grundl a- ge der bisherigen F eststellungen auch nicht an einem überwiegenden Mitve r- schulden der Klägerin. 1. Nach ihrem für das Revisionsverfahren mangels anderweitiger Fes t- stellungen als zutreffend zu unterstellenden Vortrag könnte die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz st att der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 28 3 BGB und in diesem Rahmen gemäß § 249 Ab s. 1 BGB Freistellung von Sch a- dens ersatzansprüchen der AG verlangen, we n n die nachträgliche Bestellung der Dienstbarkeit nicht gelingt . a) Die Beklagte ist der Klä gerin aufgrund des Kaufvertrages über die Tei l fläche zur Bestellung einer Grunddienstbarkeit mit dem beanspruchten I n- halt an dem Grundstück der KG verpflichtet. Diese Verpflichtung hat die Bekla g- te bislang nicht erfüllt, auch wenn sie das beanspruchte Rech t bereits bewilligt hat. Denn sie schuldet nicht nur die Bewilligung, sondern die Begründung des Rechts durch Eintragung in das Grundbuch. Von dieser Verpflichtung würde sie gemäß § 275 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes frei, wenn die KG ihre Mitwirkung an der Bes tellung der Grundschuld endgültig verweigert , hierzu aufgrund des Ve r- trages mit der Beklagten nicht verpflichtet und die Bestellung der Dienstbarkeit nach diesem Vertrag auch nicht ohne ihre Mitwirkung möglich ist. 36 37 38 - 16 - b) Die Beklagte hätte ihr Unvermöge n auch zu vertreten (vgl. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) . Das folgt auf der Grundlage des für das Revisionsverfa h- ren als zutreffend zu unterstellenden Vortrags der Klägerin daraus, dass die Beklagte fahrlässig ihre Leistungstreuepflicht verletzt hat. Sie hat näm lich bei der Veräußerung des zu belastenden Grundstücks an die KG nicht dafür Sorge getragen, dass eine von dem Willen der KG unabhängige B elastung des Grundstücks mit der Grunddienstbarkeit möglich bleibt. c) Hieraus ist der Klägerin ein Schaden ents tanden. aa) Sie hat substantiiert vorgetragen, dass sie sich der AG gegenüber d- stücks verpflichtet hat, deren Bestellung sie aufgrund des Grundstückskaufve r- trags mit der Beklagten von dieser verlangen konnte. Zum schlüssigen Vortrag einer solchen Verpflichtung genügt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die Behauptung, eine solche Verpflichtung eingegangen zu sein. Die Vorlage des Grundstückskaufvertrags mit der AG ist dazu n icht erforderlich. bb) Die Beklagte hat für ihre Behauptung einen tauglichen Zeugen ang e- boten. Sie hat den unter der Anschrift der AG zu ladenden Zeugen K benannt. Dieser Beweisantritt war zulässig und ausreichend, da die Klägerin eine konkr e- te Behaupt ung in das Wissen des Zeugen gestellt hat und sich der Beweisfü h- rer grundsätzlich nicht dazu äußern muss, wie ein Zeuge die unter Beweis g e- stellte Tatsache erfahren, und welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in das Wissen des Zeugen gestellten Be hauptungen hat (Senat, Urteil vom 16. Januar 1987 - V ZR 185/85, BGHR ZPO § 373 Substantiierung 1; BGH, B e- schluss vom 1. August 2007 - III ZR 35/07, juris Rn. 7). Für das Revisionsve r- 39 40 41 42 - 17 - fahren ist deshalb zu unterstellen, dass der Zeuge die Behauptung der Klä gerin bestätigt , dass sie der AG zur Verschaffung der Dienstbarkeit verpflich tet ist. cc) Der AG entstünde durch den Ausfall der mit der versprochenen Dienstbarkeit verbundenen Vorteile ein Schaden , wenn es zur Bestellung der Dienstbarkeit endgültig ni cht kommen sollte. Diesen hätte die Klägerin der AG nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB als Schadensersatz statt der Leistung zu ersetzen. Von dieser Verpflichtung hätte die Beklagte die Klägerin gemäß § 249 Abs. 1 BGB freizustellen (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 16. November 2006 ­ I ZR 257/03, NJW 2007, 1809 Rn. 20). 2. Eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz entfiele zwar nach § 254 Abs. 1 BGB, wenn die Entstehung des Schadens überwiegend auf dem eigenen Verschulden der Klägerin beruhte. Ein Eigenverschulden der Kl ä- gerin ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts indessen nicht. a ) Dan ach hat zwar eigenes Verhalten der Klägerin zu der Entstehung des Schadens beigetragen . Sie ist nämlich die Verpflichtung zur Verschaffung der Dienst barkeit eingegangen, obwohl sie bei Abschluss des Grundstück s- kaufvertrages mit der AG wusste, dass das mit der Beklagten vereinbarte Geh - , Fahr - und Leitungsrecht nicht in das Grundbuch eingetragen und das dienende Grundst ück inzwischen veräußert worden wa r. b ) Ausgeschlossen ist ein Schadensersatzanspruch gemäß § 254 Abs. 1 BGB aber nicht schon dann, wenn das Verhalten des Geschädigten zur Entst e- hung des Schadens adäquat kausal beigetragen hat, sondern nur, wenn ein des G eschädigten bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat. Das ist nur gegeben , wenn dieser diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die 43 44 45 46 - 18 - ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt ( vgl. Senat, Urteil vom 18. April 19 9 7 - V ZR 2 8/96, BGHZ 135, 235, 240 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2014 - VI ZR 281/13, WM 2014, 1979 Rn. 9). D ie von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergeben schon nicht, dass die Klägerin diese Sorgfalt außer Acht gelassen hat. S ie ist zwar die Ve rpflichtung zur Verschaffung der Dienstbarkeit eingegan gen , obwohl sie noch nicht begründet und das zu belastende Grundstück veräußert worden war. Ob das der gebotenen Sorgfalt widersprach, lässt sich aber nur in wertender B e- trachtung aller Umstände bei de r Eingehung dieser Verpflichtung beurteilen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Verpflichtung zur Verscha f- fung der Dienstbarkeit erst eingegangen ist, nachdem die KG auf Anfrage ihre Bereitschaft zur Einräumung der Dienstbarkeit erklärt ha t. In die Wertung wären auch die übrigen Umstände einzubeziehen , darunter auch die - von der Kläg e- rin allerdings erst im Revisionsverfahren angesprochene - Notwendigkeit, das Grundstück zu verkaufen . Ein Mitverschulden der Klägerin läge nur vor, wenn ein o rdentlicher und verständiger Mensch in ihrer Lage unter Berücksichtigung der Erklärung der KG , zu einer Nachbestellung der Grunddienstbarkeit bereit zu sein, und der sonstigen Umstände von der Eingehung einer Verpflichtung zur Verschaffung der Dienstbarkei t abgesehen hätte. Dazu hat das Berufungsg e- richt keine Feststellungen getroffen. 47 - 19 - III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif, weil die erforderlichen Feststellungen fehlen. S ie ist deshalb unte r Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurüc k- zuverwei sen. Stresemann Schmidt - Räntsch Brückner Göbel Haberkamp Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 04.03.2016 - 8 O 1443/15 - OLG Dresden, Entscheidung vom 20.10.2016 - 10 U 470/16 - 48

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