BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 274/04 Verk374ndet am: 29. Juni 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja __________________ BGB 247247 631, 633 Abs. 3 a.F. Eine ordnungsgem344337e Mangelbeseitigung eines mit Schimmelpilz befallenen Dachstuhls liegt nicht vor, wenn dessen Holzgeb344lk nach Vornahme der Arbeiten weiterhin mit Schimmelpilzsporen behaftet ist. Dies gilt auch dann, wenn von die-sen keine Gesundheitsgefahren f374r die Bewohner des Geb344udes ausgehen. BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 - VII ZR 274/04 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 26. Oktober 2004 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens sowie des in der Haupt-sache erledigten Verfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger nimmt die Beklagten auf Kostenerstattung in Anspruch. 1 Der Kl344ger lie337 sich ein Einfamilienhaus bauen. Mit den Architekten- und Ingenieurleistungen beauftragte er den Beklagten zu 1, mit den Holzbau-, Gips-karton- und Isolierungsarbeiten die Beklagte zu 2. Die Beklagte zu 2 errichtete den Dachstuhl des Geb344udes im Herbst/Fr374hjahr 1998/1999. 2 - 3 - Im April 1999 stellte der Kl344ger Schimmelpilz an dem Holzgeb344lk des Dachstuhls fest. Mit Schreiben vom 9. Juli 1999 an die Beklagte zu 2 verlangte der Kl344ger, den Dachstuhl bis zum 6. August 1999 zu beseitigen und neu her-zustellen. Andernfalls werde er den Bauvertrag k374ndigen und die erforderlichen Arbeiten durch ein anderes Unternehmen ausf374hren lassen. Mit Schreiben vom 20. August 1999 setzte der Kl344ger f374r beide Beklagten eine neue Frist zur Man-gelbeseitigung bis zum 27. August 1999. Nachdem der Beklagte zu 1 sich be-reits mit Schreiben vom 20. Juli 1999 bereit erkl344rt hatte, die M344ngel des Wer-kes zu beseitigen, bot er mit Schreiben vom 27. August 1999 dem Kl344ger die Sanierung des Dachstuhls durch die Beklagte zu 2 nach Ma337gabe der Empfeh-lungen eines von ihm eingeschalteten Sachverst344ndigen an. Der Kl344ger ging hierauf nicht ein. In der Folgezeit leitete er ein selbst344ndiges Beweisverfahren ein. Unter Bezugnahme auf ein in jenem Verfahren eingeholtes Sachverst344ndi-gengutachten forderte der Kl344ger die Beklagten erneut zur Mangelbeseitigung durch Entfernung des Dachstuhles auf. Nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist veranlasste der Kl344ger im September 2000 die Entfernung und die Neuer-richtung des Dachstuhles durch ein Drittunternehmen. 3 Das Landgericht hat die auf Erstattung der hierdurch angefallenen Kos-ten gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl344gers hatte keinen Erfolg. Der Senat hat die Revision des Kl344gers zugelassen, mit der dieser sein Klage-begehren weiterverfolgt. W344hrend des Revisionsverfahrens haben der Kl344ger und der Beklagte zu 1 hinsichtlich des Beklagten zu 1 die Hauptsache 374berein-stimmend f374r erledigt erkl344rt. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision hat Erfolg. 6 Auf das Schuldverh344ltnis findet das B374rgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kl344ger habe keinen An-spruch auf Ersatz der f374r Abriss und Neuerrichtung des Dachstuhls geltend ge-machten Kosten. Beide Beklagten h344tten ein Recht, den unstreitig von Schim-mel befallenen Dachstuhl nachzubessern. Verlange der Auftraggeber eine be-stimmte Art der Nachbesserung, trage er die Beweislast daf374r, dass nur so der Mangel beseitigt werden k366nne. Diesen Beweis habe der Kl344ger nicht gef374hrt. Im Gegenteil habe sich ergeben, dass die vom Kl344ger veranlasste Totalsanie-rung nicht erforderlich gewesen sei. 7 F374r den Kl344ger stelle sich der Schimmelbefall wegen der f374r die k374nftigen Bewohner bef374rchteten Gesundheitsgef344hrdung als Mangel dar. Schimmelpilze bes344337en Schadstoffcharakter. Nach den vom Sachverst344ndigen vorgeschlage-nen Nachbesserungsarbeiten w344re jedoch nicht zu erwarten gewesen, dass sch344dliche Partikel in die im Dachgeschoss ausgebauten Wohnr344ume eindrin-gen w374rden. Es w344re allenfalls ein Restrisiko von maximal 10 % verblieben, dass es noch zu einer Gesundheitsgef344hrdung h344tte kommen k366nnen. Danach lasse sich nicht feststellen, dass die von den Beklagten angebotene Sanierung ungeeignet und nicht zuzumuten gewesen w344re. 8 - 5 - Zutreffend habe das Landgericht auch einen nur anteiligen Anspruch auf Kostenersatz f374r die bei einer eingeschr344nkten Sanierung angefallenen Arbei-ten abgelehnt. Ein solcher Anspruch scheitere daran, dass sich die Beklagten mit der geschuldeten Mangelbeseitigung nicht in Verzug befunden h344tten. Viel-mehr sei der Kl344ger selbst in Annahmeverzug geraten, nachdem der Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 27. August 1999 und dem darin in Bezug genommenen Schreiben vom 20. Juli 1999 die Beseitigung der M344ngel angeboten und der Kl344ger dieses Angebot abgelehnt habe. 9 II. Das h344lt der rechtlichen 334berpr374fung in mehreren Punkten nicht stand. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts sind bereits im Ansatz rechtsfehler-haft, weil es verkennt, worin der unstreitig gegebene Werkmangel besteht (1.). Die Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben nicht die Auffassung, der Kl344ger sei in Annahmeverzug geraten (2.). 10 1. Der von der Beklagten zu 2 errichtete Dachstuhl war mangelhaft, weil er unstreitig vollst344ndig von Schimmelpilz befallen war. Das vertraglich ge-schuldete Werk war ein Dachstuhl ohne Pilzbefall. 11 Die Frage einer Gesundheitsgef344hrdung kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, weil sie unbeachtlich ist. Der verschimmelte Dachstuhl w344re selbst dann mangelhaft gewesen, wenn von ihm keinerlei Gefahren f374r die Bewohner des Hauses gedroht h344tten. 12 2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben nicht die Annah-me, der Kl344ger habe sich bei Abriss und Neuerrichtung des Dachstuhls durch 13 - 6 - ein Drittunternehmen im Annahmeverzug mit der Mangelbeseitigung durch die Beklagten befunden. 14 a) Es ist nicht erkennbar, dass das Berufungsgericht die Voraussetzun-gen eines Gl344ubigerverzuges gem344337 247247 294, 295 BGB gepr374ft hat. Ob das vom Berufungsgericht im Zusammenhang mit der eingeschr344nkten Sanierung er-w344hnte Schreiben des Kl344gers vom 9. Juli 1999 die Erkl344rung im Sinne dieser Vorschriften enth344lt, ein Angebot einer ordnungsgem344337en Mangelbeseitigung nicht annehmen zu wollen, erscheint als 374beraus zweifelhaft. b) Davon unabh344ngig ist das Berufungsurteil rechtsfehlerhaft, weil sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ergibt, dass das Angebot des Beklagten zu 1 in seinem Schreiben vom 27. August 1999 mit Bezugnahme auf sein Schreiben vom 20. Juli 1999 im Hinblick auf die vorgeschlagene Art und Weise der Mangelbeseitigung geeignet war, einen Annahmeverzug des Kl344gers zu begr374nden. 15 Ein Annahmeverzug setzt grunds344tzlich zun344chst voraus, dass die Leis-tung ordnungsgem344337 angeboten wird. Das Angebot einer Mangelbeseitigung, die nicht den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeif374hrt, ist nicht ordnungsge-m344337; der Auftraggeber braucht eine solche Mangelbeseitigung grunds344tzlich nicht zu akzeptieren (BGH, Urteil vom 27. M344rz 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 304). Da der Mangel in dem Schimmelpilz bestand, h344tte eine ord-nungsgem344337e Mangelbeseitigung nur darin bestehen k366nnen, den Schimmel-pilz vollst344ndig und endg374ltig zu beseitigen. Ob dies mit den vom Beklagten zu 1 angebotenen Sanierungsma337nahmen h344tte erreicht werden k366nnen, er-scheint als zweifelhaft und ist jedenfalls dem Berufungsurteil nicht zu entneh-men. Denn das Berufungsgericht hat sich auf die nicht ausschlaggebende Pr374- 16 - 7 - fung beschr344nkt, ob mit den angebotenen Ma337nahmen eine Gesundheitsge-f344hrdung im Gro337en und Ganzen abgewendet werden k366nne. III. 17 Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Das Berufungs-gericht wird die erforderlichen Feststellungen hinsichtlich eines Anspruchs ge-gen die Beklagte zu 2 nachzuholen haben. 334ber die Kosten des erledigten Teils des Verfahrens wird es gem344337 247 91a ZPO zu entscheiden haben. Dressler Wiebel Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 09.02.2004 - 20 O 1875/01 - OLG Celle, Entscheidung vom 26.10.2004 - 16 U 56/04 -
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