BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil V ZR 274/06 Verk374ndet am: 6. Juli 2007 Langend366rfer-Kunz, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 14. Juli 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 17. Juli 1996 kauften die Kl344gerin und ihr Ehemann von der Beklagten eine vermietete Eigentumswohnung in B. . 1 Der Vertrag besteht aus zwei Teilen (A und B). Teil A enth344lt die kauf-vertraglichen Absprachen f374r den Erwerb der Wohnung im damaligen Altbau-zustand zu einem Kaufpreis von 138.810 DM, w344hrend in Teil B die Vereinbarungen 374ber die Modernisierung der Wohnung geregelt sind. Darin verpflichteten sich die K344ufer gegen374ber der Beklagten, diese anteilig von deren Verbindlichkeit aus dem Vertrag mit einem General374bernehmer zur 2 - 3 - Modernisierung der Wohnungen freizustellen, und erkannten zugleich diesem gegen374ber eine eigene Verpflichtung in H366he von 52.880 DM an. Die Vertragsverhandlungen mit den Kaufinteressenten wurden von der W. GbR (im Folgenden: Vermittlerin) gef374hrt, die der Kl344ge-rin und ihrem Ehemann ein Berechnungsbeispiel vorlegte. Dieses beruhte auf einer Vollfinanzierung der Kosten des Erwerbs durch ein grundpfandrechtlich besichertes Darlehen, dessen Tilgung durch eine von den K344ufern bereits ab-geschlossene und eine noch abzuschlie337ende Kapitallebensversicherung erfol-gen sollte. Die (monatliche) Gesamtbelastung wurde in dem Beispiel nur nach dem Zinsaufwand und dem Wohngeld unter Abzug der Mieteink374nfte berech-net, der f374r die Tilgung des Darlehens durch die noch abzuschlie337ende Le-bensversicherung aufzuwendende Beitrag wurde mit 0 DM ausgewiesen. Auf der R374ckseite des Berechnungsbogens wurde in einer Anmerkung am Seitenende ausgef374hrt, dass die Gesamtbelastung des K344ufers sich um die Beitr344ge abgetretener Lebensversicherungen erh366he, falls diese f374r Tilgungs-aussetzungen eingesetzt w374rden. 3 Die Kl344gerin hat aus eigenen und von ihrem Ehemann abgetretenen An-spr374chen die Erstattung der Aufwendungen zur Finanzierung des Kaufes der Eigentumswohnung Zug um Zug gegen Abgabe der zu deren R374ck374bertragung erforderlichen Auflassungserkl344rung verlangt sowie die Feststellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz weiterer Sch344den beantragt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Kammergericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision will die Kl344gerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht meint, dass von dem Abschluss eines Be-ratungsvertrages zwischen den Parteien nicht ausgegangen werden k366nne, weil die K344ufer der Vermittlerin eine Provision zugesagt h344tten. Die Beklagte m374sse sich zwar gleichwohl Beratungsfehler der Vermittlerin bei den Vertrags-verhandlungen unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss nach 247 278 BGB zurechnen lassen, weil sie dieser die F374hrung der Verhandlungen vollst344ndig 374berlassen habe. Derartige Beratungsfehler l344gen aber nicht vor. 5 Bei verst344ndiger W374rdigung h344tten die Kl344gerin und ihr Ehemann das Berechnungsbeispiel nur so verstehen k366nnen, dass die Tilgungsleistungen darin nicht eingeflossen seien. Im 334brigen seien die f374r die neu abgeschlossene Lebensversicherung zu leistenden Betr344ge den K344ufern bereits vor Erteilung der zum Abschluss des Kaufvertrages f374hrenden Vollmacht bekannt gewesen. Auch aus der Empfehlung einer Finanzierung durch eine Kombination von Festkredit und Lebensversicherung ergebe sich kein Beratungsfehler. Die Kl344gerin habe keinen Schaden unter Einbeziehung aller Aspekte der in Betracht kommenden Finanzierungsformen dargelegt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei auch nicht davon auszugehen, dass den K344ufern zum Zwecke der Verkaufsf366rderung ein sicherer Wiederverkaufsgewinn nach zehn Jahren besonders herausgestellt worden sei. 6 Schlie337lich sei der Vertrag auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines auff344lligen Missverh344ltnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nichtig, 247 138 Abs. 1 BGB. Der f374r die Modernisierung vereinbarte Werklohn von 52.880 DM k366nne in den Vergleich zur Feststellung eines auff344lligen 7 - 5 - Missverh344ltnisses nicht mit einbezogen werden. Welchen Wert die ver-sprochenen Leistungen nach Fertigstellung haben w374rden, h344tte nur durch eine prognostische Bewertung ermittelt werden k366nnen, die indes weder die K344ufer noch die beklagte Verk344uferin im Kaufvertragszeitpunkt sicher h344tten vor-nehmen k366nnen. II. Das h344lt nicht in allen Punkten rechtlicher Pr374fung stand. 8 1. Im Ergebnis zu Recht verneint das Berufungsurteil den von der Kl344gerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen eines Beratungs-fehlers. Ein solcher Schadensersatzanspruch (vgl. dazu Senat BGHZ 140, 111, 117; Urt. v. 14. M344rz 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812) steht ihr nach den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht zu. 9 a) Bedenken begegnet allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag nicht zustande gekommen sei, obwohl die Vermittlerin die Vertragsverhandlungen f374r die Beklagte f374hrte und die Kaufinteressenten durch die Vorlage eines Berechungsbeispiels beriet. Eine solche Beratung f374hrt nach den Grunds344tzen 374ber die Stellvertretung (247247 164 ff. BGB) grunds344tzlich dazu, dass der Beratungsvertrag zwischen dem Verk344ufer und dem Kaufinteressenten zustande kommt. 10 Stellt sich bei der Vermittlung des Kaufvertrages 374ber eine Immobilie die Aufgabe, den Kaufinteressenten zu beraten, und ist sie vom Verk344ufer dem Vermittler 374berlassen worden, ist nach den Umst344nden von einer stillschwei-gend erteilten Au337envollmacht des Vermittlers (247 167 BGB) zum Abschluss eines Beratungsvertrages auszugehen (Senat, BGHZ 140, 111, 117; Urt. v. 14. M344rz 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 13. Oktober 2006, 11 - 6 - V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176). Diese Umst344nde hat das Berufungsgericht - wenngleich unter einem anderen rechtlichen Gesichtpunkt, n344mlich dem der Zurechenbarkeit eines vorvertraglichen Verschuldens der Vermittlerin nach 247 278 BGB -, festgestellt. An die Kundgabe des Willens, die Beratung f374r den Verk344ufer zu 374bernehmen und auszuf374hren, sind keine strengen Anforderungen zu stellen, wenn der Vermittler zweifelsfrei keinen Auftrag vom K344ufer erhalten hat (Senat, BGHZ 140, 111, 117; Urt. v. 14. M344rz 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176). Der Umstand, dass K344ufer sich zu einer Zahlung an die Vermittlerin verpflichten, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht ohne wei-teres ein Indiz daf374r, dass auch die Beratung auf Grund eines von den K344ufern erteilten Auftrages erfolgt. Im Ergebnis kann hier jedoch offen bleiben, ob der tatrichterlichen W374rdigung der Zahlungszusage gefolgt werden kann, die auf einer Auslegung der Verpflichtungserkl344rung beruht, bei der das Berufungs-gericht nicht ber374cksichtigt hat, dass das Versprechen erst nach der Beratung abgegeben, die Zahlung nicht als ein Entgelt f374r die Beratung vereinbart wurde und zudem in einer vorgedruckten schriftlichen Erkl344rung zum Ersatz von Auf-wendungen der beklagten Verk344uferin enthalten ist. 12 b) Die Entscheidung stellt sich n344mlich in diesem Punkt aus einem anderen Grund als richtig dar. Der Kl344gerin steht ein Schadensersatzanspruch wegen Schlechterf374llung des Beratungsvertrages aus denselben Gr374nden nicht zu, aus denen das Berufungsgericht eine Haftung wegen vorvertraglichen Verschuldens verneint hat. 13 aa) Im Gegensatz zu der Auffassung der Revision kann der Schadensersatzanspruch nicht darauf gest374tzt werden, dass in dem Berechnungsbeispiel der Tilgungsaufwand durch die Lebensversicherung 14 - 7 - fehlerhaft mit 0 DM und demzufolge die Gesamtbelastung mit (monatlich) 450,14 DM um die Pr344mie von 346,40 DM zu niedrig angegeben war. (1) Der durch die Vorlage eines Berechnungsbeispiels zustande kommende Beratungsvertrag verpflichtet den Verk344ufer dazu, den Kauf-interessenten richtig und vollst344ndig 374ber die tats344chlichen Umst344nde zu informieren, die f374r den Kaufentschluss von Bedeutung sein k366nnen (Senat, Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind das vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das angebotene Objekt erwerben und halten zu k366nnen. Die Ermittlung des (monatlichen) Eigenaufwands des K344ufers bildet dabei das Kernst374ck der Beratung; sie soll den K344ufer von der M366glichkeit 374berzeugen, das Objekt mit eigenen Mitteln erwerben und halten zu k366nnen (Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176). Zu dem Eigenaufwand des K344ufers geh366ren auch die Zahlungen, die zur Tilgung der Darlehen aufgebracht werden m374ssen, welche zur Finanzierung des Erwerbs aufzunehmen sind (vgl. Senat Urt. v. 14. M344rz 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812) 15 (2) Anders ist es zwar, wenn der Kaufinteressent die Beratung des Verk344ufers bei verst344ndiger W374rdigung so verstehen musste, dass die Til-gungsleistungen in die in dem Berechnungsbeispiel ausgewiesene Gesamt-belastung nicht eingeflossen sind (Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022). Ob das hier schon deswegen der Fall ist, weil die Bezifferung der Versicherungspr344mie mit 0 DM offensichtlich unrealistisch war, ist allerdings eher zu verneinen. Zu Recht macht die Revision n344mlich geltend, dass die Zahlen auf dem Berechnungsbogen falsch waren. Die Gesamtbelastung war nicht ausdr374cklich ohne Tilgung dargestellt, der 16 - 8 - Tilgungsbeitrag zur Lebensversicherung vielmehr fehlerhaft mit 0 DM in Ansatz gebracht und die Gesamtbelastung damit sachlich falsch mit 450 DM (monatlich) ausgewiesen worden. Eine fehlerhafte Berechnung ist jedoch nicht deshalb richtig, weil der Fehler bei einer verst344ndigen Pr374fung leicht entdeckt werden kann. (3) Gleichwohl kann eine Haftung hierauf nicht gest374tzt werden. Der Fehler in dem Berechnungsbeispiel war f374r den Abschluss des Kaufvertrages n344mlich nicht bestimmend. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen - war den K344ufern bekannt, dass f374r die in dem Berechnungs-beispiel dargestellte Finanzierung eine Lebensversicherung abzuschlie337en war und sich dadurch die Gesamtbelastung um die Beitr344ge zur Versicherung erh366hte. Die K344ufer haben sich vor dem Vertragsschluss auch entsprechend verhalten, indem sie die zur Tilgungsaussetzung des Darlehens erforderliche Lebensversicherung abschlossen und die von ihnen zu leistende Pr344mie in Erfahrung brachten. Damit fehlt es an der Urs344chlichkeit des Beratungsfehlers f374r den Vertragsschluss. 17 bb) Ohne Erfolg wendet die Revision ferner ein, dass das Berufungsgericht einen Beratungsfehler auf Grund unrichtiger Angaben zu dem Wertsteigerungspotential der angebotenen Wohnung zu Unrecht verneint habe. 18 Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass ein Beratungsfehler des Verk344ufers vorliegt, wenn er die wirtschaftliche Rentabilit344t des Erwerbs im Hinblick auf eine zu erwartende positive Wertentwicklung am Immobilienmarkt zum Zwecke der Verkaufsf366rderung besonders herausstellt und dabei die aus den individuellen Gegebenheiten der Immobilie folgenden Risiken verschweigt, welche die in Aussicht gestellte Rentabilit344t erheblich zu mindern oder auszuschlie337en verm366gen (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 19 - 9 - 223/03, NJW 2005, 983). Es hat aber nach Beweisaufnahme nicht die 334berzeugung gewonnen, dass durch den Mitarbeiter der Vermittlerin Erkl344rungen abgegeben wurden, mit denen die Aussicht eines Verkaufs der Wohnung mit Gewinn nach dem Ablauf von zehn Jahren zum Zwecke der Verkaufsf366rderung besonders herausgestellt wurde. Die tatrichterliche Beweis-w374rdigung ist revisionsrechtlich nur eingeschr344nkt 374berpr374fbar. Rechtlich erhebliche Fehler zeigt die Revision nicht auf. 2. Erfolg hat die Revision jedoch, soweit sie geltend macht, dass das Berufungsgericht zu Unrecht auch einen Anspruch auf Herausgabe des Geleisteten nach 247 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB wegen der von der Kl344gerin geltend gemachten Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages nach 247 138 Abs. 1 BGB verneint habe. 20 a) Ein Rechtsgesch344ft kann nach 247 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn das Missverh344ltnis von Leistung und Gegenleistung so krass ist, dass allein daraus auf eine verwerfliche Gesinnung des beg374nstigten Vertrags-partners zu schlie337en ist (Senat, Urt. v. 12. Januar 1996, V ZR 289/94, NJW 1996, 1204). Von einem solcherma337en groben Missverh344ltnis ist bei Grund-st374cksgesch344ften dann auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senat, BGHZ 146, 298, 302). 21 Sind die in einem Vertrag aufgef374hrten Leistungen (wie hier f374r den Kauf der Wohnung und f374r deren Modernisierung) dem K344ufer als ein 204Paket223 angeboten worden, muss der Vergleich zur Feststellung einer etwaigen Sitten-widrigkeit nach 247 138 Abs. 1 BGB zwischen den insgesamt verabredeten Leistungen und dem Gesamtaufwand des K344ufers erfolgen. Das hat der Senat f374r den Erwerb von Immobilien in sog. Steuersparmodellen entschieden, bei denen der Vertrag wegen der steuerlich unterschiedlichen Absetzbarkeit in 22 - 10 - besondere Vereinbarungen zu Einzelleistungen, f374r die gesonderte Entgelte ausgewiesen werden, aufgespalten wird (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822; Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR 220/04, NJW-RR 2005, 1418, 1420 f.). Das ist bei einer Aufteilung der Leistungen und der vom K344ufer geschuldeten Entgelte in einem Vertrag f374r den Erwerb der Wohnung im Alt-bauzustand und f374r die vereinbarte Modernisierung nicht anders zu ent-scheiden, wenn diese Leistungen dem Kaufinteressenten als Einheit angeboten werden. b) Das Berufungsgericht hat - davon abweichend - rechtsfehlerhaft den Vergleich nur zwischen dem Kaufpreis der Wohnung in unsaniertem Zustand von 138.810 DM und dem von der Kl344gerin vorgetragenen Wert von 85.000 DM vorgenommen und auf dieser Grundlage ein auff344lliges Missverh344ltnis schon nach deren eigenem Vortrag verneint. 23 Soweit es meint, in dem f374r die Feststellung eines 304quivalenzmiss-verh344ltnisses ma337geblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Senat, Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 431) die vereinbarte Zahlung f374r die Modernisierung nicht einbeziehen zu k366nnen, h344lt auch das rechtlicher Pr374fung nicht stand. Es bedarf dazu keiner prognostischen Sch344tzung des k374nftigen Wertes der Werkleistung im Zeitpunkt ihrer Fertigstellung, die das Berufungsgericht f374r nicht m366glich gehalten hat. Ob ein Missverh344ltnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, ist nach dem zu beurteilen, was die Parteien vereinbart und nicht danach, wie sie es ausgef374hrt haben. Ma337gebend daf374r ist bei einem Werkvertrag das Leistungssoll und nicht eine davon abweichende Ausf374hrung (BGH, Urt. v. 27. Januar 1977, VII ZR 339/74, WM 1977, 399 f.). 24 - 11 - III. Das die Klage abweisende Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. 25 Die Sache ist insgesamt nicht zur Endentscheidung reif, da es an Feststellungen zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit des Vertrages fehlt. Der Wert der versprochenen Modernisierung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wird dabei nach der vorgelegten Leistungsbeschreibung zum General374bernehmervertrag gegebenenfalls mithilfe eines Sachverst344ndigen zu bestimmen sein. 26 Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann (247247 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 27 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 21.01.2005 - 15 O 371/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 14.07.2006 - 3 U 17/05 -
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