BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 274/07 Verk374ndet am: 11. Februar 2009 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 440 Satz 2, 247 363 Der K344ufer, der die Kaufsache nach einer Nachbesserung des Verk344ufers wieder entgegengenommen hat, tr344gt die Beweislast f374r das Fehlschlagen der Nachbesse-rung. Bleibt nach zweimaliger Nachbesserung ungekl344rt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung des Verk344ufers oder auf einer un-sachgem344337en Behandlung der Kaufsache nach erneuter 334bernahme durch den K344u-fer beruht, so geht das zu Lasten des K344ufers. BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers und die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. September 2007 wird zu-r374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist Leasingnehmerin eines Maserati Quattroporte, den sie am 11. Mai 2005 bei der Beklagten bestellte. Die Beklagte verkaufte das Kraft-fahrzeug zu einem Kaufpreis von 113.730 200 an die A. GmbH, die das Kraftfahrzeug mit Leasingvertrag vom 15./28. Juni 2005 unter Abtretung s344mtlicher ihr zustehender Anspr374che und Rechte wegen nicht ver-tragsgem344337er Leistung und M344ngeln des Fahrzeugs gegen Dritte an die Kl344ge-rin verleaste. 1 Im August und Oktober 2005 wurde das Fahrzeug in der Werkstatt der Beklagten repariert, nachdem die Kl344gerin jeweils bem344ngelt hatte, dass der elektrische Fensterheber der Fahrert374r defekt sei. Mit Schreiben vom 6. De-zember 2005 erkl344rte die Kl344gerin wegen der nach ihrer Behauptung erneut 2 - 3 - aufgetretenen Fehlfunktion des Fensterhebers den R374cktritt vom Kaufvertrag. In der Zeit vom 6. Dezember 2005 bis zum 13. Februar 2006 befand sich das Fahrzeug in der Obhut der Beklagten und anschlie337end wieder bei der Kl344gerin. 3 Die Kl344gerin hat R374ckzahlung des Kaufpreises von 113.730 200 abz374glich einer Nutzungsentsch344digung in H366he von 9.905,87 200 nebst Zinsen an die A. GmbH, Schadensersatz in H366he von 7.089,90 200 nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der R374ck-nahme des Fahrzeugs in Verzug befinde und zum Ersatz weiterer Sch344den aus der vorzeitigen Aufl366sung des Leasingvertrages verpflichtet sei. Der vom Landgericht im Juli 2006 beauftragte Sachverst344ndige hat fest-gestellt, dass sich die Fensterscheibe an der Fahrert374r wegen eines Defekts des Sensors des Einklemmschutzes erst nach mehrfacher Bet344tigung des Schalters und auch dann nur st374ckweise schlie337en lie337. Au337erdem fand der Sachverst344ndige f374r einen Einbruchsversuch typische Kratzspuren und Absplit-terungen der Scheibe an der Fahrert374r. Als Ursache f374r den Ausfall des Sen-sors kommen nach dem Gutachten des Sachverst344ndigen sowohl ein Ferti-gungsfehler des Sensors als auch ein Einbruchsversuch in Betracht. Die Kl344ge-rin hat demgegen374ber behauptet, die Mitte/Ende November 2005 - vier bis f374nf Wochen nach der zweiten Nachbesserung - erneut aufgetretene Fehlfunktion des Fensterhebers beruhe nicht auf einem Einbruchsversuch. Ein etwaiger Ein-bruchsversuch k366nne nur erfolgt sein, als sich das Fahrzeug nach dem R374cktritt vom 6. Dezember 2005 auf dem Gel344nde der Beklagten befunden habe. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re-vision verfolgt die Kl344gerin ihr Begehren weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 7 Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 8 Der Kl344gerin stehe kein Recht zum R374cktritt vom Kaufvertrag zu. Zwar sei davon auszugehen, dass der von der Kl344gerin behauptete Mangel bereits bei 334bergabe des Fahrzeugs vorgelegen habe. Die Kl344gerin habe aber nicht bewiesen, dass das Fahrzeug auch noch im Zeitpunkt ihrer R374cktrittserkl344rung mangelhaft gewesen und damit einhergehend die Nacherf374llung wegen zweier erfolgloser Nachbesserungsversuche gem344337 247 440 BGB fehlgeschlagen sei. Die Kl344gerin sei sowohl f374r die Mangelhaftigkeit der Sache als auch f374r das Fehlschlagen der Nacherf374llung gem344337 247 440 BGB beweispflichtig. Diese Be-weislastverteilung ergebe sich daraus, dass 247 440 BGB eine Ausnahmebe-stimmung zu 247 323 Absatz 1 BGB darstelle. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Senat zwar davon 374berzeugt, dass das Fahrzeug im August und im September oder Oktober 2005 insgesamt zweimal wegen derselben Fehlfunktion des Fensterhebers an der Fahrert374r von der Beklagten repariert worden sei. Von einer zweifach misslun-genen Nachbesserung k366nne aber nur dann die Rede sein, wenn die Ma337nah-me nicht zu einer dauerhaften Beseitigung eines seit Gefahr374bergang beste-henden Mangels gef374hrt habe. Voraussetzung sei somit, jedenfalls wenn im Rahmen der Nachbesserung keine neuen M344ngel aufgetreten seien, das Fort-bestehen eines seit Gefahr374bergang vorhandenen Mangels. 9 Ein Fehlschlagen der Nachbesserung sei aber nicht bewiesen, wenn der zum Zeitpunkt der R374cktrittserkl344rung wiederholt aufgetretene Fehler auch 10 - 5 - durch ein nicht vom Verk344ufer zu verantwortendes Fehlverhalten dritter Perso-nen verursacht worden sein k366nne. Das sei hier der Fall, denn auch in der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme sei ungekl344rt geblieben, ob die vom ge-richtlichen Sachverst344ndigen festgestellte, f374r die Fehlfunktion des Fensterhe-bers urs344chliche Besch344digung des Sensors des Einklemmschutzes auf einem Produktfehler beruhe oder durch einen vor der dritten Beanstandung des Kl344-gers ver374bten Einbruchsversuch verursacht worden sei. Dem Zeugen O. seien Besch344digungen an dem Fahrzeug zu keinem Zeitpunkt aufgefallen. Auch die Zeugin S. habe sich nicht daran erinnern k366nnen, Sch344den an der Scheibe, Kratzspuren oder Beulen bei R374ckgabe des Fahrzeugs seitens der Beklagten Anfang 2006 oder zu einem anderen Zeit-punkt bemerkt zu haben. Der Zeuge C. habe zwar ausgesagt, dass ihm die Kratzspuren anl344sslich des dritten Auftretens des Fehlers im November 2005 nicht aufgefallen seien, obwohl er um das Auto herumgelaufen sei. Er ge-he davon aus, dass dies der Fall gewesen w344re, wenn sie zu diesem Zeitpunkt schon vorhanden gewesen w344ren. Der Zeuge C. habe sich aber selbst nicht an dem Fenster zu schaffen gemacht und habe auch keinen Anlass ge-habt, auf solche Spuren zu achten. Selbst dem Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin, der das Fahrzeug genutzt und gepflegt habe, seien die Spuren noch nicht ein-mal zu einem Zeitpunkt aufgefallen, als sie mit Sicherheit bereits vorhanden gewesen seien, n344mlich als er das Fahrzeug zu dem Termin mit dem Gerichts-sachverst344ndigen gefahren habe. Es lasse sich deshalb nicht ausschlie337en, dass der Zeuge C. die Kratzspuren nicht bemerkt habe, obwohl sie schon vorgelegen h344tten, als sich die Fehlfunktion zum dritten Mal gezeigt habe. 11 Der Zeitpunkt eines Einbruchsversuchs als m366glicher Ursache f374r das erneute Auftreten des Defekts sei auch nicht als "sonstiger Umstand" im Sinne des 247 440 Satz 2 BGB anzusehen, der von der Beklagten zu beweisen w344re. 12 - 6 - II. 13 Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Be-rufungsgericht hat richtig entschieden, dass die Kl344gerin nicht zum R374cktritt vom Kaufvertrag berechtigt ist, weil sie den ihr obliegenden Beweis, dass die Nacherf374llung wegen des Defekts an der Scheibe der Fahrert374r gem344337 247 440 BGB fehlgeschlagen ist, nicht gef374hrt hat. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Kl344-gerin sowohl f374r die Mangelhaftigkeit der Sache als auch f374r das Fehlschlagen der Nacherf374llung gem344337 247 440 BGB beweisbelastet ist. 14 a) Der Senat hat bereits entschieden, dass den K344ufer die Darlegungs- und Beweislast f374r die einen Sachmangel begr374ndenden Tatsachen trifft, wenn er die Kaufsache entgegen genommen hat (BGHZ 159, 215, 217 f.; Senatsurteil vom 23. November 2005 - VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434, Tz. 20). Diese - aus 247 363 BGB folgende - Beweislastverteilung gilt gleicherma337en, wenn der K344ufer die Kaufsache nach einer erfolgten Nachbesserung wieder entgegen genom-men hat. In diesem Fall muss der K344ufer das Fortbestehen des Mangels, mithin die Erfolglosigkeit des Nachbesserungsversuchs beweisen. Es entspricht auch allgemeiner Auffassung in der Literatur, dass der K344ufer die Beweislast f374r die Voraussetzungen der in 247 440 BGB vorgesehenen Tatsachen tr344gt, die die Ent-behrlichkeit der Fristsetzung zur Nacherf374llung begr374nden (vgl. M374nch-KommBGB/Westermann, 5. Aufl., 247 440 Rdnr. 13; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), 247 440 Rdnr. 34; Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., 247 440 Rdnr. 43). 15 b) Hiernach tr344gt die Kl344gerin, die das Fahrzeug nach der (zweiten) Re-paratur im Oktober 2005 wieder 374bernommen hat, die Beweislast daf374r, dass 16 - 7 - diese Reparatur nicht zur Beseitigung des Mangels gef374hrt hat und deshalb fehlgeschlagen ist. 17 2. Diesen Beweis hat die Kl344gerin, wie das Berufungsgericht rechtsfeh-lerfrei festgestellt hat, nicht erbracht. Vergeblich wendet sich die Revision ge-gen die Beweisw374rdigung des Berufungsgerichts. Mit ihrer R374ge, die Beweis-w374rdigung sei unvollst344ndig, weil das Berufungsgericht die Aussagen der Zeu-gen nicht mit dem Gutachten und den vom Sachverst344ndigen vorgelegten Fo-tografien abgeglichen und das Gutachten nicht in die W374rdigung einbezogen habe sowie nahe liegende Schlussfolgerungen aus der Aussage des Zeugen O. unber374cksichtigt lasse, hat sie keinen Erfolg. a) Der Tatrichter hat nach 247 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Gr374nde an-zugeben, die f374r seine richterliche Entscheidung leitend gewesen sind. Dies erfordert jedoch keine ausdr374ckliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten, wenn sich nur ergibt, dass eine sachentsprechende Beurtei-lung 374berhaupt stattgefunden hat (BGH, Urteil vom 13. Februar 1992 - III ZR 28/90, NJW 1992, 2080, unter I 2 b bb). 18 b) Das ist hier der Fall. Die W374rdigung des Berufungsgerichts, es k366nne nicht ausgeschlossen werden, dass die Besch344digung des Sensors nicht auf einem Produktfehler beruhe, sondern durch einen Einbruchsversuch vor der dritten Beanstandung der Kl344gerin im November 2005 verursacht worden sei, l344sst revisionsrechtlich beachtliche Fehler nicht erkennen. Das Berufungsge-richt hat dem Umstand, dass auch der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin die Ein-bruchspuren am Fenster der Fahrerseite nicht bemerkt haben will, als er den Wagen am 13. September 2006 zum gerichtlichen Sachverst344ndigen fuhr, zu Recht wesentliche Bedeutung f374r seine Einsch344tzung beigemessen, der Zeit-punkt des Einbruchsversuchs k366nne nicht verl344sslich festgestellt werden. Der 19 - 8 - Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin hat nach deren eigenem - unstreitigen - Vortrag am 5. und 17. Juli 2006 - am 17. Juli 2006 sogar unter Beiziehung eines Sach-verst344ndigen f374r Kraftfahrzeugsch344den - die Fahrert374r des Kraftfahrzeugs er-neut untersucht und das Kraftfahrzeug danach in eine Halle der Kl344gerin ver-bracht. Wenn er trotzdem, wie von der Kl344gerin behauptet, die Kratzspuren bis zu dem Termin mit dem Gerichtssachverst344ndigen am 13. September 2006, bei dem sie unstreitig festgestellt wurden, und auch auf der Fahrt dorthin nicht be-merkt hat, spricht viel f374r ihre fehlende Erkennbarkeit. Das Berufungsgericht hat diesem Vortrag der Kl344gerin daher zu Recht wesentliche Bedeutung beigemes-sen. Vor dem Hintergrund dieser Aussage ist es aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht dem Umstand, dass das Kraftfahr-zeug im Zeitraum vom 6. Dezember 2005 bis zum 13. Februar 2006 in der un-verschlossenen Garage der Beklagten stand, in der schon vorher Antennen und 344hnliches abhanden gekommen waren, keine entscheidende Bedeutung bei-gemessen hat. Das Berufungsgericht musste in den Entscheidungsgr374nden deshalb nicht ausdr374cklich auf die M366glichkeit eingehen, dass der Einbruchs-versuch auch erst dann stattgefunden haben k366nnte, als das Kraftfahrzeug ab dem 6. Dezember 2005 in der unverschlossenen Garage der Beklagten stand. Gleiches gilt hinsichtlich der von dem Sachverst344ndigen angefertigten Fotografien, die im 334brigen bei der Beweisw374rdigung nicht unber374cksichtigt geblieben sind. Sie sind dem Zeugen C. vorgehalten worden, worauf der Zeuge erkl344rt hat, er gehe davon aus, dass ihm die dort sichtbaren Spuren am Kraftfahrzeug aufgefallen w344ren, wenn sie bei dem dritten Auftreten des Fehlers bereits vorhanden gewesen w344ren. Diese Aussage hat das Berufungsgericht ausdr374cklich in seine W374rdigung einbezogen, auch ihr aber im Hinblick auf den Umstand, dass der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin die Spuren sogar dann noch nicht bemerkt hatte, als sie sicher schon vorhanden waren, keine zwingende 20 - 9 - Bedeutung zugemessen. Das ist - wie bereits ausgef374hrt - aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 21 3. Entgegen der Auffassung der Revision greift auch 247 440 Satz 2 BGB nicht zu Gunsten der Kl344gerin ein. Aus dieser Vorschrift l344sst sich nichts daf374r herleiten, dass - entgegen der oben unter II 1 a dargelegten Beweislastvertei-lung - die Beklagte beweisen m374sste, dass der zweite Nachbesserungsversuch Erfolg hatte und dass dementsprechend der f374nf Wochen nach der zweiten Re-paratur und erneuten 334bernahme des Fahrzeugs durch die Kl344gerin zum dritten Mal aufgetretene Mangel am Fensterheber durch einen Einbruchsversuch ver-ursacht worden ist. a) Der Umstand, dass nach einer Beweisaufnahme unklar bleibt, auf welcher Ursache ein erneut aufgetretener Mangel beruht, kann - wie die Revisi-onserwiderung richtig aufzeigt - von vornherein kein sonstiger Umstand im Sin-ne des 247 440 Satz 2 BGB sein. Sonstige Umst344nde im Sinne des 247 440 Satz 2 BGB sind solche, die Anlass geben k366nnen, ein Fehlschlagen der Nachbesse-rung erst bei mehr oder schon bei weniger als zwei erfolglosen Nachbesse-rungsversuchen anzunehmen (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 234). Diese Frage stellt sich hier nicht. 22 b) Hier geht es vielmehr - wie bereits ausgef374hrt - um die Beweislastver-teilung hinsichtlich der Ursache des erneuten Auftretens eines Mangels nach zweimaliger vorausgegangener Nachbesserung durch den Verk344ufer. Bleibt in einem solchen Fall ungekl344rt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf einer erfolglosen Nachbesserung des Verk344ufers oder auf einer unsachgem344337en Be-handlung der Kaufsache - hier: in Gestalt eines Einbruchsversuchs - nach er- 23 - 10 - neuter 334bernahme durch den K344ufer beruht, so geht dies zu Lasten des K344u-fers. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 09.11.2006 - 36 O 56/06 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.09.2007 - 10 U 246/06 -
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